辩护律师对侦查人员交叉询问的基本技能尚伦生 梁 芳
甘肃东方人律师事务所律师
刑讯逼供是刑事诉讼活动中最为丑恶的现象，且颇具“牛皮癣”症状，久治难愈。古今中外，概莫能外。据说当年“911”事件发生后，美国的情报部门为了尽快给民众一个交代，曾秘密制定了如何对嫌疑人进行刑讯逼供的详细计划。可见，即使在法治非常进步的西方社会，也无法“割舍”刑讯逼供的情结。
禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据，最根本、最得力的措施在于法律制度的建设和严格执行法律。我国立法在禁止刑讯逼供方面，无论是实体法还是程序法，都已经建立起了基本的法律制度框架。如刑法第247条规定的刑讯逼供罪和暴力取证罪，就是禁止刑讯逼供的实体法规范。刑事诉讼法第50条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，则是禁止刑讯逼供的程序法规范。在刑事诉讼法已经规定了非法证据排除的程序、检察机关承担证明证据收集的合法性的证明责任以及检察机关为了证明收集证据的合法性，可以提请法庭通知侦查人员出庭“说明情况”（刑事诉讼法第57条，以下所引条文均系刑事诉讼法规定）的前提下，辩护律师如何通过法庭询问揭露可能存在的刑讯逼供，保护嫌疑人、被告人的合法权益，就显得非常重要。本文根据修改后的刑事诉讼法的相关规定，对辩护律师如何询问出庭“说明情况”的侦查人员的方法进行研究，以引起辩护律师的重视。
一、我国已经确立交叉询问的规则
交叉询问制度是英美法系国家在法庭的诉讼过程中对人证进行调查时所适用的规范，“是依据一定的规则、方法、次序所进行的人证调查程序，其基本原理是在于利用逻辑法则、经验法则，以提问及回答的方式检视证人、鉴定人陈述的真实性，通过建构、弹劾、再建构的辩证程序重现事实。”[i]广义的交叉询问包括主询问、反询问、再询问。狭义的交叉询问仅指反询问，即控辩双方对于对方出庭证人的询问。“主询问的意义就在于为证实举证方的主张提供有利的证据支持”，“通过反询问可以暴露对方证人在主询问中没有涉及或者故意隐藏的对向对方不利的事实，也可以暴露证人证言的矛盾、不实之处，以降低其证据的价值，甚至使人对证人证言的真实性产生怀疑。”[ii]显然，我国理论界的研究，依然是建立在借鉴英美法系国家交叉询问制度的经验基础上的。
我国的庭审程序中虽然没有明确规定交叉询问制度，但交叉询问制度的实质已经得以体现。刑事诉讼法规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”（第59条）。“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”（第189条）。上述法律规定中的“双方质证”和“发问”的过程，已经充分体现了交叉询问的内涵。司法实践中的普遍做法是，对于证人的询问，首先由提请或者申请证人出庭作证的一方进行询问，即主询问；主询问结束后，经审判长许可，对方也可以询问证人，即反询问。这种做法与英美法系国家的交叉询问规则并无二致，目的也是一致的。因此我们认为，我国实际上已经确立了交叉询问的刑事诉讼制度，只是法律没有明确交叉询问的概念、没有详细的程序设计而已。
二、非法证据排除程序凸显交叉询问的重要性和紧迫性
1996年刑事诉讼法第43条虽然规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据”，但这种看似禁止性的规范，却没有关于什么是非法证据、非法证据是否应当排除以及如何排除等具体规定。这种规定的宣言性特征非常明显。当然，在当时的历史环境下，这种宣言性的规定无疑也是一种进步，至少为现在的非法证据排除规定奠定了基础。随后，最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》进一步规定，“凡经查证确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案根据的通知》（2001年1月2日）规定，“凡是发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除”。很明显，司法解释比立法又前进了一步。当然，由于上述司法解释没有就如何排除作出程序性性安排，仍然缺乏可操作性。直到《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的出台，对于非法证据的类别及排除的程序作了规定，真正意义上的非法证据排除规则才完全建立起来。
新修改的刑事诉讼法吸收了近年来司法改革的成果，就嫌疑人、被告人的供述是否存在刑讯逼供等非法方法取得的情形，规定“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。这里规定的侦查人员出庭“说明情况”，其实就是接受司法审查，接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的质证，具备交叉询问的本质特征。
应当肯定，一旦启动非法证据排除程序，侦查人员出庭“说明情况”，将成为控方用以证明证据收集合法性的最主要的证明方法之一。因此，对于出庭“说明情况”的侦查人员进行交叉询问，有着非常重要的意义。同时，鉴于以往的司法实践中侦查人员出庭“说明情况”的实例极为少见，绝大多数辩护律师缺乏对于侦查人员进行询问的感性认识，也未曾得到这方面的历练。现在立法上明确规定了侦查人员出庭的内容，辩护律师掌握对于出庭侦查人员的询问技能，也显得非常紧迫。
三、辩护律师对出庭侦查人员交叉询问的基本技能
按照现有的制度设计，侦查人员作为控方证人，其出庭的目的仅仅在于“说明情况”。可以预见，侦查人员能够主动“说明”的内容，肯定是其在侦查过程中没有违法收集证据的情况。因为侦查人员作为案件的侦破者，不可能自己否定自己、自己给自己贴上“不合格”或者违法的标签。强烈的自我保护意识注定侦查人员必然会在法庭上对于涉及违法取证的情节三缄其口或者有意回避。在这种情况下，辩护律师不能期盼侦查人员在法庭上主动“自证其错”，以证明证据收集的非法性。辩护律师要充分认识到对侦查人员进行交叉询问的难度，掌握询问的专业技能，通过具有技术含量的交叉询问，揭露可能存在的违法取证事实，瓦解侦查人员“说明”的可靠性，构建存在违法取证事实的可能性，达到排除非法证据的目的。
（一）熟悉法庭询问的基本规则
刑事诉讼法只规定了询问证人的主体，没有规定法庭上询问证人的具体规则。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第146条，对于法庭询问作了以下规定：
1.发问的内容应当与案件的事实相关；
2.不得以诱导方式提问；
3.不得威胁证人；
4.不得损害证人的人格尊严。
上述《解释》第147条还规定了法官的制止规则和控辩双方异议规则及法官对于异议的裁判规则。除此之外，公诉人和辩护律师都应当遵循“经审判长许可”的规定，这是有序规则，体现的是法庭的严肃性和审判长指挥法庭审判活动的权威性。辩护律师在法庭上询问或者发问时，应当遵守这些规则。
当然，上述规则中“不得以诱导方式提问”的限制过于绝对。对于相关专业人员如侦查人员、鉴定人的提问，适当、适量的诱导性提问，有利于查明案件事实真相。鉴于法庭询问规则不属本文的研究范围，故不展开论述。
（二）做好询问的准备工作
如前所述，交叉询问或反询问的目的在于推翻或者动摇对方已经建立的事实，以求构建新的事实。因此，辩护律师必须对询问的对象（侦查人员）、询问的目的（排除非法证据）有清晰的认识。毋庸置疑，一段精彩、有效的询问，离不开扎实、充分的庭前准备工作。尤其是面对着具有丰富的讯问经验的侦查人员，要在短时间内让其证言露出破绽，达到排除非法证据的询问目的，即使经验同样丰富的辩护律师，也必须做好准备工作，事先确定询问策略、设计出询问的问题。
确定什么样的询问策略，需要根据已有的证据情况决定。在已有证据能够证实证据的收集可能存在非法性的情况下，对侦查人员的询问，可以采取单刀直入、直奔主题的方法。比如已有证据：被告人身上有伤痕、入看守所的体检登记上有记录；被告人存有血衣；被告人有受伤后引发的症状等；讯问笔录反映对被告人的多次讯问在24 小时或更长时间内呈连续状态；询问笔录反映对证人的询问地点、询问时间不符合法律规定等。这种情况下，当辩护律师围绕这些证据直接发问时，出庭的侦查人员往往难以作出合理的解释，进而达到辩护律师询问侦查人员的目的。相反，在没有直接证据证明证据的收集存在非法性时，对侦查人员的询问，一般应当采取迂回、婉转、漫不经心、出其不意的策略。司法实践中，曾有辩护律师在法庭上直接询问出庭的侦查人员：“你是否实施了刑讯逼供行为？”侦查人员义正言辞地回答：“怎么可能？我是中华人民共和国的人民警察，我不会知法犯法！”显然，辩护律师对侦查人员的交叉询问是失败的。
询问策略确定后，辩护律师在庭前还应当对侦查人员询问的问题进行设计，对侦查人员可能作出的回答作出预测，并根据预测的结果，设计出多套询问的方案，以应对紧张、多变的庭审现场。一般而言，对于侦查人员的询问，应当以封闭性的问题为主，以尽量掌控询问的节奏、方向、甚至答案。因为辩护律师在庭前不可能和侦查人员有沟通，只能预测而不可能准确掌握侦查人员对于所提出的问题的回答。在不能掌控答案的情况下，辩护律师一定要注意规避“风险”，不能让侦查人员“畅所欲言”，在法庭上给出逻辑严密、毫无破绽的答案，这不是律师所期待的答案。对此，提出封闭性问题是预防这一风险的最好选择。当然，开放性问题也不能绝对排除，应当作为必要的补充。
（三）几种可以尝试的交叉询问技巧
在采用直接询问策略的情况下，询问的问题相对容易设计，只需要紧紧围绕已有的证据或证据线索展开即可。但在采用迂回询问策略时，则较难把握。这也是本文研究的重点。这种情况下，辩护律师可以降低询问的目标要求或期望值。刑事诉诉法第58条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”即对非法证据的证明标准有两种：一是确认存在非法收集证据的事实，二是不能排除存在非法收集证据的可能性。因此当辩护律师采取迂回询问策略时，辩护律师的询问目的只要达到不能排除侦查人员存在以非法方法收集证据的可能性即可。
对于迂回询问策略中的问题设计，可以尝试从以下几个角度进行：
第一，以证据收集的时间、地点为切入点，质疑证据收集的合法性。
司法实践表明，刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据的行为，多发生在公安机关传唤犯罪嫌疑人之后、送往看守所羁押之前，或者将嫌疑人从看守所提出“外审”期间，地点多在公安机关的办公地点。职务犯罪案件则多发生在拘留前，地点多在检察机关的“办案工作区”。因此，辩护律师关注的重点应当是侦查机关在看守所之外取得的被告人供述。
刑事诉讼法第117条二款规定，“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。现阶段的司法实践表明，公安机关在侦查案件的过程中，对于传唤、拘传的时间规定执行得相对较好，但检察机关在侦查职务犯罪案件过程中，许多是在没有采取强制措施的情况下就将嫌疑人限制在“办案工作区”,且一般没有时间的限制。嫌疑人在“办案工作区”所呆时间的长短，往往取决于检察机关是否取得了嫌疑人的有罪供述。嫌疑人供述涉嫌犯罪事实早的，送往看守所羁押的时间就早。反之则晚。刑事诉讼法第83条规定，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”；第84条规定，“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四以内进行讯问。”因此，可以通过审查被告人有罪供述的时间、地点，并以此为切入点进行询问。例如范ХХ贪污受贿案，该案2011年12月14日立案，被告人2011年12月19日被拘留。但被告人家属反映，被告人2011年12月9日被检察院带走，再未回过家；被告人则供述2011年12月9日被抓获，控制在检察机关，拘留后送往看守所；卷内检察院的《报请逮捕书》反映，12月9日对被告人依法进行传唤和调查；被告人的笔录反映，被告人最早的一次供述时间是12月11日，地点是检察院的“办案工作区”。以上证据综合可以说明，被告人从2011年12月9日传唤至12月19日拘留这十天期间，始终被控制在检察院的“办案工作区”。事实上，这一案例中被告人被限制自由的情形，目前在职务犯罪案件中是比较常见的。辩护律师在询问侦查人员时，可以从这些时间和地点入手：
问题 1：你们抓获、传唤被告人是什么时间？
问题2：第一次询问被告人是什么时间开始、什么时间结束的？是在什么地点进行的？
问题3：为什么传唤被告人的时间和询问时间间隔了48小时？这一期间被告人在哪里？
问题4：被告人是什么时间宣布采取强制措施的（具体的时分）？被告人是什么时间送往看守所羁押的？
问题5：12月9日至被告人被送往看守所之前，被告人在什么地方？
问题6：这样的做法有没有法律依据（具体条款）？
上述几个问题，足以揭示侦查机关没有法律根据限制嫌疑人人身自由取证的问题。
第二，以被告人做有罪供述的原因为切入点，质疑证据收集的合法性。
司法实践中，侦查人员往往是对被告人进行多次讯问后才取得被告人的有罪供述的，其中包括刑讯逼供后被告人作了有罪供述的情形。但检察机关通常移送到法院的证据材料只移送被告人的有罪供述，对被告人作有罪供述之前的多次讯问或者没有做讯问笔录、或者笔录没有移送。被告人为什么会从不供到供？原因较为复杂。但是，辩护律师必须明确一点：即使被告人在遭受到刑讯逼供等非法手段取得有罪供述后，以后再没有受到刑讯逼供的情况下作的有罪供述，同样不得作为定案的根据，即所谓“毒树之果”。因此，辩护律师可以从被告人作有罪供述的原因作为切入点进行询问。例如庞ХХ受贿案中，被告人最初没有供认自己的犯罪行为，后来又做了有罪供述。辩护律师在会见时，被告人反映，其做有罪供述是不得已，办案机关称不交代就要抓他的妻子，后来还给他看了对他妻子的拘留证，如果他交代了，则他的妻子就没问题。被告人妻子也向辩护律师反映，她确实被办案单位控制过一段时间，先被控制在一宾馆，后被拘留。显然，无论被告人是否有罪，至少其做的有罪供述是办案单位威胁的结果。据此，辩护律师可以从被告人供述的这一具体原因入手，对侦查人员提出以下问题：
问题1：被告人什么时候被抓获归案的？被告人到案后是否立即供述了自己的罪行？
问题2：本案在侦查期间，办案单位是否控制过被告人的妻子？控制了多长时间？
问题3：为什么传唤被告人妻子？她是犯罪嫌疑人吗？对被告人妻子涉嫌的问题最后是如何处理的？
问题4：为什么要将被告人妻子被抓的信息告知被告人？
当然，以上问题适合于这一案例，对从原因入手询问，还可以尝试设计以下问题：
问题1：第一份讯问笔录之前，你们讯问过被告人没有？是什么时间讯问的？几个人讯问的、都有谁参加了讯问工作？
问题2：为什么第一次讯问没有做讯问笔录（或者：被告人当时是如何供述的）？
问题3：为什么被告人在前期的讯问中没有交代自己的罪行，后面又交代了？
对于上述问题，侦查人员可能会答：因为我们给被告人讲法律、讲政策，最终被告人如实交代了自己的犯罪行为。此时，辩护律师需要进一步跟进的问题是：你们是怎么给被告人讲法律和政策的？你们所讲的政策给被告人兑现了没有？政策没有兑现的实质是什么、侦查人员是否有权决定刑罚的轻重？
问题4：被告人供述自己无罪的内容为什么没有制作讯问笔录（或者：为什么在讯问笔录中没有记录被告人辩解的内容）？
问题5：刑事诉讼法第50条规定，侦查人员应当全面、客观地收集嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，侦查机关的讯问次数多于讯问笔录反映的次数，这样的讯问笔录或被告人供述是否能完整地反映了对被告人的讯问过程、是否符合侦查人员客观收集各种证据的要求？
司法实践中，赤裸裸的刑讯逼供已经很少，但刑讯逼供的方法及其他非法方法也在“与时俱进”。尤其以欺骗、威胁方法居多。比如，嫌疑人涉嫌受贿的数额为20万元，侦查人员为了获取口供，欺骗嫌疑人说：你的问题不大，说清楚了就回去上班，不然你几天不在单位，单位的领导和同事还以为你真的有事了。其实，这就是一种欺骗，并非侦查智慧或者技巧。因为受贿20万元已经构成犯罪，不可能“回去上班”。至于侦查人员只是讲了主动供述可以宽大处理之类的话，则不属于欺骗。因此，上述问题就是专门针对这些非法方法取证的。
第三，以不同侦查人员回答的矛盾为切入点，质疑证据收集的合法性。
法律规定讯问的时候，侦查人员不得少于二人。因此，出庭说明情况的侦查人员可能是二人或者多人。辩护律师可以对所有出庭的侦查人员都进行询问，通过询问侦查过程中的讯问细节，以侦查人员的不同回答或矛盾为切入点进行询问。例如上述范ХХ贪污受贿案中，被告人在2011年12月14日这一天，有讯问笔录六份（笔录中没有记录讯问的具体起止时间）、自书的交代材料四份（有的案件中，一天的讯问笔录可能多达十几份）。因此可从细节入手对侦查人员进行询问：
问题1：12月14日对被告人的讯问什么时候开始的？什么时候结束的？
问题2：这一天讯问了被告人几次？由谁进行讯问的？谁作记录？
问题3：每次讯问多长时间？每次讯问间隔多长时间？
问题4：当时是如何讯问被告人的（被告人坐在哪里？）
问题5：讯问结束后被告人如何被控制的（或在哪里）？
问题6：讯问结束后被告人吃饭了没有？几点钟吃的？吃的什么？饭是哪里来的？
多名侦查人员出庭“说明情况”可能会成为检察机关证明收集证据合法的杀手锏。实际上，多名侦查人员出庭对于公诉机关来说也是一把双刃剑。只要辩护律师很好地把握时机，就可能突破侦查人员的防线，达到排除非法证据的目的。
总之，侦查人员出庭“说明情况”，虽然是服务于证据合法性的问题，实质上却反映了我国刑事法律活动中对程序问题的重视。而交叉询问在刑事诉讼活动中的运用，不仅反映了我国刑事证据规则的建立，也反映了法治的进步。辩护律师应通过这一诉讼活动，保护被告人的合法权益，推动法律的正确实施。同时，通过法庭上对于侦查人员询问的环节，充分展示辩护律师的风采和辩护技能，对于树立辩护律师的形象具有积极的作用。
