自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的具体体现。自首制度的贯彻落实，在分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，加强刑事斗争的准确性方面起到了积极作用。但不可否认，由于在司法实践中案件的纷繁复杂，就自首的认定仍然会时常发生争议。本文试就行政拘留期间交代犯罪事实的行为能否认定为自首这一疑难问题作一简要梳理。
一、自首概述
根据刑法规定，关于自首的定义，《刑法》第67条第1款已作明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”
司法实务中，考虑犯罪分子因犯数罪中的部分罪行已被司法机关侦查发现，为鼓励其积极认罪、悔罪和节约司法资源，《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
我国刑法理论界对自首制度的类型划分，正是是依据《刑法》第67条的两款规定而作出的划分：一类为该条第1款规定的自首，即“一般自首”；另一类为该条第2款规定的自首，即“准自首”。鉴于刑法总则对自首两种情况的划分及规定，刑法理论界把刑法总则规定的自首区分为“一般自首”和“准自首”。
二、行政拘留期间交代犯罪事实的行为能否认定为一般自首
根据《刑法》第67条第1款之规定，认定一般自首必须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两项要件。行政拘留期间交代犯罪事实的行为具备认定一般自首所要求的如实供述自己的罪行这一要件，能否认定为一般自首，取决于是否构成自动投案。行政拘留期间交代犯罪事实的行为包括两种情形：一是行政拘留期间交代公安机关已掌握的犯罪事实的行为，二是行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为。下面对此两种情形能否认定一般自首分述之：
1、行政拘留期间交代公安机关已掌握的犯罪事实的行为能否为认定一般自首
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项之规定，犯罪嫌疑人在自动投案前所处状态有两种情形：“一是犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉；二是犯罪嫌疑人或犯罪事实虽已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问或被采取强制措施。”行政拘留期间交代公安机关已掌握的犯罪事实的行为显然不符合自动投案的第一种情形，那么是否符合第二种情形呢？关键是第二种情形中对 “强制措施”如何理解，最高人民法院刑事指导案例第701号周元军故意杀人案指出：
如何理解“强制措施”，实践中也有两种意见。一种意见认为，此处的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”非同一概念，其范围仅包括刑事诉讼法明确规定的拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住。如果犯罪嫌疑人已被采取了上述“强制措施”，即使其主动交代，电不能认定为自动投案。如被取保候审和监视居住的人在脱保或外逃后又投案的，因为其已被采取了刑事诉讼法规定的“强制措施”，就不能再认定其行为系自动投案；如果犯罪嫌疑人未被采取上述五种“强制措施”，即使公安机关对该人已经达到实际控制效果，只要其投案行为具有主动性和自愿性，也可成立自动投案。另一种意见认为，《解释》中此处规定的“强制措施”与刑事诉讼法所规定的“强制措施”并非同一概念。只要司法机关已对犯罪嫌疑人实施了实际的人身控制，即使不完全符合或未严格履行刑事诉讼法所规定的“强制措施”的条件和程序，也是对其采取了“强制措施”；相反，犯罪嫌疑人在投案时，只要其还有行为自由决定能力，即使其已经被采取了法律规定的五种“强制措施”，其投案仍应当视为自动投案。
我们同意第二种意见，理由如下：刑事诉讼法规定“强制措施”，目的在于明确司法机关对公民实施人身控制或限制的条件和程序，避免“强制措施”的滥用，造成对公民人身权利的侵犯，同时也为审–所谓“强制措施”的合法性提供判断标准。而《解释》中规定成立自动投案的投案行为必须是在被采取“强制措施”前实施，意在明确自动投案的前提和时间条件，合理划定自动投案的成立范围，防止不符合自首制度立法精神、无助于节约司法资源的投案行为被认定为自动投案。投案行为是否符合自首制度的立法精神、是否有利于节约司法资源，取决于犯罪嫌疑人的投案行为能否发生或是否发生了其将自身作为犯罪嫌疑人置于公安机关实际控制之下的效果。判断的标准就是犯罪嫌疑人实施投案行为之前，其人身活动是否处于自由、自主状态，司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制。如果在实施投案行为时，司法机关尚未将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制，其人身活动处于自由、自主状态，就能肯定上述效果的发生，即使其已被采取刑事诉讼法规定的五种“强制措施”之一种，也应当认为犯罪嫌疑人未被采取“强制措施”。反之，不能肯定存在上述效果，就应当认为已被采取“强制措施”。因此，在认定自动投案时，应当从司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制来判断是否已被采取了“强制措施”。已被控制的，属于已被采取“强制措施”；未被控制的，属于尚未被采取“强制措施”。由此，我们可以得出结论，此处的“强制措施”是指“司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人身实施的实际控制”，包括刑事诉讼法规定的“强制措施”在内的实际控制。
对此处的“强制措施”作上述理解，将其与刑事诉讼法规定的“强制措施”区分开，从司法实践的情况看也具有明显的合理性。鉴于目前刑事立案被作为一个独立阶段，且立案标准较高，程序较为复杂，同时出于侦查、抓捕时机或策略等诸多方面的原因，公安机关更愿意或不得已以协助调查的名义或口头传唤等方式将犯罪嫌疑人实际控制并带至公安机关，而不是就地讯问或者事前办好拘传、拘留等“强制措施”的法律手续再控制犯罪嫌疑人。若不认为此种情况下公安机关对犯罪嫌疑人的控制属于“强制措施”，而认为犯罪嫌疑人只要没有被正式适用五种“强制措施”前的投案行为都成立自动投案的话，一则会导致自动投案的成立不取决于犯罪嫌疑人自主决定，而取决于公安机关完善法律手续与否；二则会助长犯罪人的投机心理，犯罪人更多会选择逃避处罚，只在无路可逃、迫不得已时才抓住时机“投案”，不利于促使犯罪人及时归案。
需要进一步说明的是，自动投案中的“强制措施”与刑事诉讼法规定的“强制措施”既有区别又有联系，两者存在某种程度的交叉。前者是指对犯罪嫌疑人人身实施的实际控制或管控，尽管其不要求履行刑事诉讼法规定的程序，但对犯罪嫌疑人的实际控制也可能发生在已经对其适用刑事诉讼法规定的“强制措施”后，且这种情形在司法实践中发生的概率更高；另外，即使犯罪嫌疑人已被采取了刑事诉讼法规定的“强制措施”，其人身仍有可能并未被司法机关实际控制，如在犯罪嫌疑人被取保候审后脱保，监视居住后潜逃，或者羁押期间脱逃，这些情况下，司法机关对犯罪嫌疑人并未形成事实上的控制，犯罪嫌疑人对其行为和活动仍能作自由决定，只要其实施了投案行为，就应当认为其是在尚未被采取“强制措施”前的自动投案。
从最高人民法院在该案中确立的裁判规则来看，行政拘留属于《解释》第一条第（一）项规定的自动投案的第二种情形中的“强制措施”，故行政拘留期间交代公安机关已掌握的犯罪事实的行为亦不符合自动投案的第二种情形。
概言之，行政行政拘留期间交代公安机关已掌握的犯罪事实的行为不构成自动投案，从而因缺乏自动投案要件不能适用《刑法》 第67条第1款认定为一般自首。
2、行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为能否认定为一般自首
根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见 》（以下简称《意见》）第一条第一款之规定，“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”属于“也应当视为自动投案”的情形之一。因此，行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为构成自动投案，应当适用《刑法》 第67条第1款，依法认定为一般自首。
三、行政拘留期间交代犯罪事实的行为能否认定准自首
根据《刑法》第67条第1款之规定，认定准自首必须同时具备以下两项要件：一是主体要件：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是如实供述的内容要件：司法机关还未掌握的本人其他罪行。此款规定的“强制措施”，是指刑事诉讼法总则第六章规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。而行政拘留并不是刑事诉讼法意义上的强制措施，被行政拘留的人员是因为其实施了扰乱社会治安的一般违法行为，也不是犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。因此，行政拘留期间交代犯罪事实的行为，不能适用《刑法》第67条第2款认定为准自首。
综上所述，行政拘留期间交代犯罪事实的行为能否认定自首不能一概而论，应当区分不同情形严格按照《刑法》第67条及相关司法解释的规定进行审查判断。
