广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第261号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李炎波，男，1982年9月29日生，汉族，小学文化，务工，广东省揭阳市人，因涉嫌开设赌场罪于2014年7月9日被惠州市公安局仲恺高新区分局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人梁小军、岳彩婷，广东达伦律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人李炎波犯开设赌场罪一案，于2014年11月7日作出（2014）惠城法刑一初字第624号刑事判决。宣判后，原审被告人李炎波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月，被告人李炎波从范某丰（真实情况不详，在逃）处获取了网络赌博网站成铁（又名银联）赌博网的网址及帐号密码，在惠州市仲恺高新区利用笔记本电脑在成铁赌博网（网址yr8855.n3300.com，代理帐号hh88456，密码aass258258）上以代理身份发展会员并以营利为目的开设赌场供他人赌博，赌博输赢通过银行转账、现金交易方式结算。成铁赌博网投注类型有：香港六合彩外围赌博、广东快乐十分外围赌博、北京赛车外围赌博等。被告人李炎波从2013年6月至2014年7月在成铁赌博网上利用代理帐号hh88456共发展19名普通会员。2014年4月1日至2014年4月30日，李炎波在成铁赌博网收到普通会员总投注额为3025084元，2014年6月30日至2014年7月8日，李炎波在成铁赌博网收到普通会员总投注额为1060745元，赌博网站返还投注额的0.5%作为回扣给李炎波。2014年7月9日，公安机关分别在仲恺高新区陈江街道办事处、大亚湾区西区等地抓获开设赌场的被告人李炎波和参赌违法人员黄某光、李某伟、蔡某悦等人，并缴获用于赌博的电脑和银行卡等涉案物品一批。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、被告人供述、证人证言、辨认笔录、扣押物品清单、勘验检查笔录等。
原审判决认为，被告人李炎波无视国法，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达人民币4085829元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李炎波犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李炎波归案后能如实供述自己的罪行，本院依法予以从轻处罚。综上，根据被告人李炎波的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，作出一审判决：1、被告人李炎波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三千元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。2、被告人李炎波开设赌场的违法所得29692.91元作案工具予以没收，上缴国库。
上诉人李炎波及其辩护人认为一审判决量刑过重，提出上诉意见：1、一审认定上诉人为成铁赌博网站发展19名会员，投注金额共计4085829元的犯罪事实不属实，其从上家“范某丰”处接手后仅发展4名会员，其他下线会员及一切数据本身就有，并非其接手后产生的；2、其代理帐号的信用额度为10万元，投注总额为100万元，根本无法超额受理；3、该赌博数额并未通过权威的金融机构鉴定。
经审理查明，2013年6月，上诉人李炎波从范某丰（真实情况不详，在逃）处获取了网络赌博网站成铁（又名银联）赌博网的网址及帐号密码，在惠州市仲恺高新区利用笔记本电脑在成铁赌博网（网址yr8855.n3300.com，代理帐号hh88456，密码aass258258）上以代理身份发展会员并以营利为目的开设赌场供他人赌博，赌博输赢通过银行转账、现金交易方式结算。成铁赌博网投注类型有：香港六合彩外围赌博、广东快乐十分外围赌博、北京赛车外围赌博等。上诉人李炎波从2013年6月至2014年7月在成铁赌博网上利用代理帐号hh88456发展多名普通会员。2014年4月1日至2014年4月30日，李炎波在成铁赌博网收到普通会员总投注额为3025084元，2014年6月30日至2014年7月8日，李炎波在成铁赌博网收到普通会员总投注额为1060745元，赌博网站返还投注额的0.5%作为回扣给李炎波。2014年7月9日，公安机关分别在仲恺高新区陈江街道办事处、大亚湾区西区等地抓获开设赌场的上诉人李炎波和参赌违法人员黄某光、李某伟、蔡某悦等人，并缴获用于赌博的电脑和银行卡等涉案物品一批。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件接受、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、到案经过，证实2014年7月9日，公安人员在惠州市仲恺区陈江某装饰材料门店抓获上诉人李炎波，在仲恺区大光岭村41号抓获黄某光，在仲恺区陈江家华某花园A1栋802房抓获蔡某悦，在大亚湾区西区某村新4路1巷1号抓获李某伟。
3、搜查笔录、扣押清单
（1）2014年7月9日，公安人员对陈江某装饰材料门店进行搜查，查获一台联想笔记本电脑、诺基亚手机二台、银行卡八张、驾驶证一本、身份证一张、黑色钱包一个，上诉人李炎波当场承认联想笔记本电脑就是用于网络赌博的电脑。
（2）2014年7月9日，公安人员对大亚湾西区某村新4路1巷1号进行搜查，在卧室内查获一台电脑主机，被搜查人李某伟当场承认该电脑是用于网络赌博的电脑，在卧室桌子内查获银行卡九张、身份证一张、人民币945元。
（3）2014年7月9日，公安人员对仲恺区家华某花园A1栋802房进行搜查，在靠南边房间的电脑桌上查获一部银色的笔记本电脑，被搜查人蔡某悦当场承认该部电脑就是其用来上互联网进行赌博投注的电脑，在卧室里的挎包内搜出十一张银行卡。
（4）2014年7月9日，公安人员对仲恺区大光岭村41号进行搜查，在卧室内查获一台华硕笔记本电脑及一台组装电脑主机、显示器，被搜查人黄某光当场承认华硕笔记本电脑机及一台组装电脑主机就是用于网络赌博的电脑、三星手机一部、华为手机一部、银行卡二张、身份证一张、电信手机卡二张、路由器一台。
4、协助冻结、财产通知书，证实惠州市公安局仲恺高新开发区分局于2014年7月10日冻结上诉人李炎波在中国工商银行账户6212262008008631443内的存款21757.12元；2014年7月11日冻结上诉人李炎波在中国农业银行账户6228481138387884775内的存款7935.79元。
5、电子证据检查笔录
（1）检材一，编号01为笔记本电脑，标示为“李炎波”，截止2014年7月9日，从检材中获取涉及“yr8855.n3300.com”网页记录0条；从检材中获取涉及“aa8855.com”网页记录4条，导出关联文件1个；对检材进行全盘关键字搜索：命中关键字“hh88456”740次，命中关键字“as369”673次，命中关键字“aa13568”98次。
（2）检材二，编号02为笔记本电脑，标示为“蔡某悦”，截止2014年7月9日，从检材中获取涉及“aa8855.com”网页记录36条，导出关联文件9个；从检材中获取涉及“hg0088.com”网页记录175条，导出关联文件13个；从检材中获取涉及“hg1088.com”网页记录29条，导出关联文件5个；检材进行全盘关键字搜索：命中关键字“aakk258258”56次。
（3）检材三，编号03为笔记本电脑，标示为“黄某光”，截止2014年7月9日，从检材中获取涉及“yr8855.n3300.com”网页记录0条；对检材进行全盘关键字搜索：命中关键字“AK998”0次。
（4）检材四，编号04为兼容台式电脑主机，标示为“黄某光”，截止2014年7月9日，从检材中获取涉及“yr8855.n3300.com”网页记录0条；对检材进行全盘关键字搜索：命中关键字“AK998”16次。
（5）检材五，编号05为兼容台式电脑主机，标示为“李某伟”，截止2014年7月9日，从检材中获取涉及“yr8855.n3300.com”网页记录0条；对检材进行全盘关键字搜索：命中关键字“kk1389”0次。
6、作案工具照片，参赌人员蔡某悦对其所使用的用于网络赌博的笔记本电脑进行指认。
7、赌博网站截图
（1）上诉人李炎波对赌博网站截图进行指认，指出相片中的成铁就是银联的网址，上面总代理账号：hh88456就是其使用的；相片中的银联网页就是现在的成铁网页，上面总代理账号hh88456就是其使用的。
截图中显示总代理hh88456的交易报表：2014年4月1日至2014年4月30日的有效金额为3025084元；2014年6月30日至2014年7月8日的有效金额为1060745元。
截图中显示通过总代理hh88456管理的会员有：aaa999、as369、kk88369、ws58、kk138、aaqq6699、ab568、ak258、ak998、as147、as288、kk3668、asd159、kk22456、as108、as128、as138、as148、as158。
（2）参赌人员蔡某悦对赌博网站截图进行指认，指出相片中的电脑网页就是其赌博时浏览的，aakk258558是其个人使用的赌博账号；相片中的网页历史记录welcome、皇冠网址-富讯网就是其上赌博网站的记录。
（3）参赌人员李某伟对赌博网站截图进行指认，指出相片中的网站就是其用账户密码登陆用来赌博的网站。
8、银行账单交易流水，上诉人李炎波名下的银行卡号为6210188xxxx73459469、6212262xxxx08631443、622848xxxx387884775的银行账单信息。
9、行政处罚决定书，证实2014年7月9日，李某伟、蔡某悦、黄某光因参与网络赌博被惠州市公安局惠城区分局处以行政拘留十五日并处罚金二千元，收缴用于参赌的电脑。
10、证人证言
（1）参赌人员蔡某悦的证言，其从2014年6月16日开始用其所有的笔记本电脑参与网络赌博，一名叫李波（上诉人李炎波）的男子给了其账号aakk258558、密码cai762300，在“aa8855.com”的网站里下注赌博。在该网站上其是会员级别，最高额度是1000元，其每次下注100元至800元，赌博类型是今年的世界杯，买世界杯相关场次足球比赛的比分。从2014年6月16日开始，一个星期结一次账，第一个星期赢了840元，第二个星期输了2200元，第三个星期赢了1200元。
（2）参赌人员黄某光的证言，其从2013年2月认识李炎波，李炎波告诉其自己是经营赌博网站的，2014年2月份开始，其使用自己的电脑登陆李炎波提供的名叫财神、网址为www.3374.com的网站看六合彩，并向李炎波下注，每期下注300元至500元，最多时候下注1500元，开奖后李炎波联系，输了其就把钱送去给李炎波，赢了李炎波就把钱送过来给其，至今大概输了5000至6000元。还在李炎波提供的名叫重庆时时彩的网站上赌过快乐十分钟，李炎波帮其注册了账号AK998，密码1238，名称叫明，额度为每天最多下注500元，每个星期结算一次，通过现金交易，至今输了一万多元。
（3）参赌人员李某伟的证言，2014年3月中旬，李炎波告诉其自己在进行网络赌博，在网址y15588.883355.com上玩一个名为“北京赛车”的赌博，李炎波教给其赌博规则并于一周后给其一个账号密码，其登陆网站，网站上有“重庆时时彩”、“广东快乐十分钟”、“香港六合彩”、“北京赛车”等赌博游戏，其就开始参与赌博。其所有的会员账号、信用额度是李炎波提供的，李炎波是代理，有权给别人开设赌博账号密码及开设信用额度。其一共进行了三次赌博，共输了7400元，通过农信社的银行卡转账给李炎波。用账号密码登陆赌博网站后，进行赌博投注，点击报表统计，就可以看到这个账号各期的赌博数额、输赢情况。
11、上诉人李炎波的供述，2013年7月份开始，一个叫范某丰的老乡教给其上网赌博的方法，并给了其赌博的网址和账号，其登陆yr8855.n3300.com，输入账号hh88456和密码aass258258后进行赌博操作。这个网站名叫成铁，以前叫银联，赌法有广东快乐十分外围、北京赛车、重庆时时彩，这个账号是代理账户，信用额度为10万元，投注总额为100万元，代理账户不能直接进行投注，可以开设会员账号，会员不可以再发展下线。用账号登陆赌博网站后，点击报表统计，可以看到各期的赌博数额、输赢情况，下级会员的各期赌博数额、输赢情况，如“代理／直属会员”指会员们的账号，“名称”指自己设置的名字，“笔”指账号下了多少次的意思，每笔2-2000元不等，“有效金额”指下了多少笔和数额，“会员”输赢是指会员赢多少以及输多少的结果，“应收下线”指收此会员多少钱，“占成%”指该会员输赢的百分比，“实占注额”指占总金额的输赢数额。该账号其自己经营，与各会员之间每周结算一次，通过银行转账，用于网络赌博结算的银行卡有三张，分别是621018xxxx073459469、6212262xxxx08631443、62284811xxxx7884775，有赢钱的，其将赢的金额转账给他们，他们输了的就转账给其，其与上线范某丰之间也是这样结算的。参与赌博至今结算过20-30期，总投注额有200万元左右，其赢取赌博网站的回扣俗称“退水”，占投注额的千分之五。其除了hh88456账号外还开设了aa13568进行2014年世界杯外围赌博，世界杯外围赌博的网址是aa8855.com，名称叫“皇冠”。其在“皇冠”里的角色是会员，只能投注赌博，世界杯开始后范某丰给了其两个账号，其给了一个蔡某悦。
12、辨认笔录
（1）参赌人员蔡某悦辨认出上诉人李炎波就是李波，是其参与赌博的上家，提供账号和密码给其在网络上赌博世界杯外围。
（2）参赌人员黄某光辨认出上诉人李炎波就是其通过网络参赌的上家，提供账号和密码给其在网络上赌博六合彩外围和快乐十分钟外围。
（3）参赌人员李某伟辨认出上诉人李炎波就是其通过网络赌博的上家。
（4）上诉人李炎波辨认出蔡某悦、黄某光、李某伟是其通过网络设赌时发展的普通会员。
13、户籍证明，证实上诉人李炎波系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人李炎波无视国法，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。
对于上诉人李炎波及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、本案有上诉人供述与参赌人员一致的供述证实上诉人为赌博网站担任代理，其代理帐号为总代理hh88456，而赌博网站的交易报表截图显示hh88456总代理于2014年4月1日至2014年4月30日的有效金额为3025084元；2014年6月30日至2014年7月8日的有效金额为1060745元，亦有上诉人银行流水帐目显示而在此期间上诉人为他人投注、抽水的数额可佐证，此期间可证实确系在上诉人代理权存续期间，故应当予以认定，对于上诉人提出投注金额共计4085829元的犯罪事实不属实，该赌博数额并未通过权威的金融机构鉴定，其代理帐号的信用额度为10万元，投注总额为100万元的意见，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，上诉人为赌博网站担任代理并接受投注，并参与赌博网站利润分成，且赌资数额累计达到了30万元以上，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，一审法院据此情节对上诉人予以处罚，量刑在法定幅度以内，本院予以支持。2、赌博网站的交易报表截图显示hh88456总代理管理的会员有19名，但除了本案3名参赌人员能证实系上诉人发展的会员以外，其他会员是否均为上诉人代理权存续期间发展的会员无法查实，故对于上诉人提出其他下线会员及一切数据本身就有，并非其接手后产生的意见，予以采纳，对一审认定上诉人发展普通会员19名的事实部分予以更改。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
