四、程序性非正义
——再论中国特色的隐形超期羁押和不当羁押
我总觉得自己在超期羁押那一节有很多东西写的不透彻，但是又不知道该怎么写才能写清楚，所以只好再写写几个具体问题，来讨论一下程序性非正义这个很大的命题。
这一章的内容可能比较涉及程序法实务，不会很好看，请读者有心理准备。
一开始，我谈谈自己对程序正义的理解，我认为，程序正义除了书本上给予的定义以外，应当至少还包括以下几个内容：一、为正当目的而发动的程序，二、程序本身是符合社会认知的，三、程序代价不得高于普遍认知的标准，简单说，也就是动机、过程、结果的正当性，而不仅仅是程序本身的正当性。
为什么我会有此一说呢，讲一个比较著名的滥用程序案例，大家就会明白我在说什么了。似乎是湖南吧，有一个公务员考试第一名被错误拘留案，简单说，就是一个人考了笔试第一名，但是去面试的路上被公安抓走了，涉嫌根本是莫须有的犯罪被拘留，后来有没有参加考试我记不清了，最后查实，第二名家里是公安局的，随便找个人举报第一名涉嫌什么犯罪，挂在网上把第一名追逃了，第二名就可以趁虚而入了。相比在考试当天往第一名身上泼墨水、泼大粪的一些人而言，这件事有几个特点，第一，技术和思维含量高，第二，利用了合法程序的非法应用——这也是我要讲的主题之一。
再举个例子，我们检察机关常用的“借时间”也是一种变相规避程序时间的行为，一些在押人员文化水平不高，但是对于程序规定有朴素的正义感，我经常面对一些在押人员关于关押期限的诘问，尤其是对于退查制度的滥用和法院不受限制的审理期限，引起了我对于实践中诉讼期限制度的合理性的怀疑。这就是所谓的隐形的超期羁押问题，一个人法律上的羁押期限，可以被随意的利用诉讼规则进行无限期的延长，这种羁押期限实际上已经远远超过了正当的边界，实体上无疑是一种超期羁押，但这些行为在法律上都是合法的，所以也被成为“隐形”的超期羁押。
隐形的超期羁押和滥用合法关押权，构成了我国诉讼法程序正义最大的两个问题。这两个问题之所以是问题，恰恰因为他们与程序本身无关。无论拘留、逮捕、审查起诉、退查、法院审判的法定期限如何，法定条件如何，一个人都有可能陷于无罪被无限期关押的困境，而且，这种明显在实体上非正义的行为却根本不会违反法律规定，可以讲，如果学者们那么喜欢说诉讼法是程序正义的话，我可以说，这就是程序非正义。
可以说，程序性非正义现象是在当代国家普遍存在现象，但是，在我国这个法治仍然未能健全的国家中，这个问题表现的尤为突出，高检院通报的全国久押不决数字，经过多年检察机关不懈努力，总量比以前大幅度下降的情况，其数量和质量依旧是触目惊心的。而对于明显无罪或者根本与犯罪关系不大的人被刑事拘留的报道也不断见诸报端，需要解决的问题不是在于拘留这7-37天时间里是否需要赔偿的问题，我想，就算公安部同意错拘赔偿，那点钱也不足以在一些问题（比如前文所述的公务员考试第一名考试被拘留）上造成的难以估计的损失，而是如何在实际上减少这种法律程序被利用的行为的问题。
那么如何去解决呢？我想大家在很多场合都提到过，我做一个总结，解决隐形超期的唯一可能就是“把软的羁押期限硬化，把硬的办案期限软化”。我国的未决羁押率有多高，审查逮捕部门比我有发言权，我只听说，经过“化妆”以后和德国司法机关代表团交流的数字是80%，德国同行已经是吓得满地找牙了。
羁押多、时间长有个很重要的原因就是羁押程序延展成本太低，一张薄薄的盖着红章的A4纸（有时甚至是事后补办）就可以延长一段不短的羁押时间（有时甚至是无穷大，比如请示、汇报、协调等），印刷成本最多也就几分钱，但可以限制人身自由的价值是无穷大的。我国程序法上多少还规定了检察机关对公安机关期限的一些限制，但对于审判机关期限，就基本上是一些土鸡瓦狗式的规定，基本上没有任何约束力可言，这不重要，关键是审前关押者自身的非中立性，导致无论是否超期，这个期间都是“软”的，都属于我们通常所说的“公检法机关分工写作”的语境。想要羁押期限硬起来，就得把羁押实施者完全脱离司法的控制范围，这就是所谓羁押权的中立，这个中立，严格的说，不仅仅是从公安机关分离出去，更关键的在于，摆脱一切可能的干扰，甚至比对法院审判的中立要求还高，否则，一旦可以被影响，最终还是会走回到老路上来的。还有半句话要解释，就是把“硬的办案期限软下来”，这也是现实的需要，司法工作不是切鱼切肉，不是炸油条、炸鸡块，但现实是，司法机关（尤其是检察机关）对于审查起诉工作的要求在形式要件上过于苛刻，比炸鸡块要求还高，违背了正常的司法规律和生活常识，这种硬的办案期限和巨大的案件数量（比如人均200件的昆山）导致所有的案件都必须用完各种退查等期间延展手段，所有的案件都“被回锅肉”了，原有的刑事诉讼法自然不可避免的“废纸化”了，司法办案期限，如何不和羁押期限挂钩，就完全可以软化。我就知道一件疑难复杂案件，取保候审以后，法院检察院扯皮扯了7年，涉及2个省、上报到两高，但是没有造成任何恶劣影响，关键在于有关机关及时解除了羁押状态。只要不让羁押期限绑架办案期限，办案也不必再考虑羁押时间，也大大减少那种关几个月就判几个月的“假冒伪劣刑事案件”，无论在程序还是实体上都是巨大的进步。
我们再看看如何解决滥用程序发动的问题，我不想说实话，但事实是，解决一些问题有时得靠一些良心的，不能全靠制度。问题是，我们当下的学术只能不讲良心这种不可控的东西，只能去谈制度，即使谈了制度，也未必就能被执行，被执行了，也未必就是一开始的效果。然而，即使如此，制度也是有问题的。
我国司法程序发动相对于其它可比类型国家而言，最主要的特点是发动机关多、发动程序限制少、发动后果严重。最近法国社会党总统候选人、国际货币基金组织总干事被美国法院决定逮捕、羁押在纽约一事，很多法国亲社会党媒体就说是滥用刑事程序陷害以达到破坏社会党选举的目的，这种可能性也不是没有，如果此人继续被羁押在美国，可能导致其不能代表社会党参加总统选举，这种后果本质上可以说是刑事程序的可利用价值。要说发动机关多，大家都比较明白的，可以有效限制人身自由的法律手段（注意，是法律手段，非法律手段和法律手段的非常使用不在本人讨论之列）几乎每个涉及刑事司法的机关都有，而且使用方便，没有什么后遗症。程序性的限制少也是一个问题，比如司法界最大的热点，拘留的问题，其实拘留一次也就37天（为什么是37天请非实务界的朋友自己去身边咨询），虽然杀伤力已经很大了，足够搞掉一个公务员面试机会，但是更神奇的是，我们身边不少案件出现了事实上的重复拘留，并且通过变幻罪名，释放后再拘留等方法，不将前段拘留计入刑期折抵，另在押人员深感不平。对于这种不断拘留，就不批捕，各个区轮流立案的方法，目前我国司法体制是毫无免疫力的，再比如法院执行局会在大年三十拘留“老赖”以达到最佳执行效果，这都是应用领域的手段了。不但数量大，品种丰富，我国刑事强制措施的社会效果也是相当明显的，一个在押人员跟我说：“不要说拘留不赔钱了，就是赔钱，他们能赔几个钱？他们趁我去进货的时候拘留我，等30天出来说搞错了，货都烂了谁赔，他们趁我办婚礼之前拘留我，等30天出来说搞错了，新娘跑了，谁赔，他们趁我要提拔职级的时候拘留我说搞错了，等30天出来，我的副处级谁赔？”这个朋友不善于总结，我替他总结，他的意思是，国家赔偿不涉及间接损失，不对国家进行惩罚性赔偿，不足以限制公权力的滥用。
我们总要向前看的，有些东西是在进步的，法院现在也不能无限制发回重审了，发回五次把行政诉讼原告活活拖死的事情但愿不要再发生了，司法尊严这个东西是伤不起的，丢掉了，弄脏了，再拿起来洗洗也未必能再用的。
五、政府总是爱把某些单位放在一起
——有感于南京殡仪馆迁往南京某监狱门口
最近在南京吃婚宴，席间一同学说南京的殡仪馆（俗称火葬场）迁移至南京某监狱附近了，我不由得有感而发，自扬州市看守所2003年迁移至杨庙镇中心以来，杨庙镇中心附近日渐繁荣，至今已经是拥有机动车巡考场、火葬场、公墓、传染病医院、垃圾焚烧填埋中心以及看守所（含戒毒所、行政拘留所、收容教养所）的扬州西郊“重镇”了，一开始的时候，老百姓还调侃什么“杨庙四害”，现在都不提了，编的没有增长的快。我原本以为，这只是一个普通个案，但现在看来未必了。
虽然上述便捷的“便民设施”并没有影响杨庙镇的房价，但是确确实实影响了该镇的知名度。今后的很长一段时间，给想来我们看守所的人之路多出了很多“landscape”，从而不必依赖机动车巡考场这一单一路标了。
我想谈的当然不只是这种看得见的便利，更多的是来自现象背后的问题。城市的不断发展，给我们带来了什么，以及为什么城市发展过程中的功能化里面看守所一定是被边缘化的。
首先，我想说的是，看守所被安排在这些地方附近，或者说这些设置被安排在看守所附近，是得到了广大人民群众认可和赞同的。我们来听一听群众的声音：
群众甲（典型群众代表）：火葬场不安排在看守所门口安排在哪里？安排在你家门口好吧？……传染病医院？垃圾场？你喜欢哪个你可以去，我强烈要求离我家远一点！
群众乙（风水砖家代表）：从专业的眼光来看，火葬场阴气太重，乃建筑中至阴之所，看守所里面关的男人多，用他们的阳气可以镇邪……
群众丙（政府机关代表）：你以为我们喜欢这些项目啊，但是这些项目都能带来GDP，拉动基础建设，为市区节省土地……
总之，在人民群众的眼中，这些项目的集中是一件大好事，既对自己有利，也对政府有利，这种好事，现在还真是不那么的多。
我有时也这么想，不过是在旁边的垃圾填埋场不焚烧垃圾的时候……每当我闻到不那么好闻的焚烧垃圾味飘过看守所上空的时候，我就在想一个问题，我们监管机关所做出的绵薄之努力面对来自方方面面的实际行动的抛弃，还能发挥多大的作用呢，和我同样感受到这种气味的千余名在押人员，他们此时此刻，感觉如何。
政府其实也并非不能意识到将看守所搬迁到城市的边缘，和“那些”单位集中摆放起来，是对在押人员的一种抛弃，但是似乎这样做又是不得已的。且不说在选举决定政权的国家里，群众意志的决定性，就算任命制的国家，也要考虑占人群大多数的普通老百姓的感受。被关押者和传染病人一样，是人群中的少数，也必然是多数人选择的牺牲品。
城市化是人类文明发展的结果，城市的出现意味着分工协作进入了一个更加高的层次，但随着城市化的进展，人群也被分类化了。在西方国家，大城市里面不可避免的出现的贫民窟和富人区之分，在我们这个新兴国家，类似的现象也可能存在。在建筑设施方面则更为明显，金融、商业、政府机关各自划定范围，占据着各种整块的中心区，而城市必须的垃圾处理等设施（包括看守所）被不断挤压出城市中心，一而再再而三的外迁，为此，甚至一些建筑只使用10年就被迫拆除。可是，我也要提醒一点，城市发展也给了这些基础性设施越来越来的压力，看看城市外面的垃圾山，无法填埋的垃圾随处摆放，被迫焚烧污染环境；再想想，看守所里面或许真如人民群众所说的那样，关押了一些“社会垃圾”，可他们也是人，也不能被焚烧，但他们的存在压力也越来越大，城市里属于他们的空间已经越来越小，可看守所不会无限扩大，当看守所和监狱这些“社会垃圾填埋场”不再足够容纳的时候，会发生什么呢？
你或许要问，面对一个不可能去改变的结果，你想表达一些什么呢？我想说的是，我为什么要关注这样的东西，是出于一种什么样的良知和正义观。人在追求私欲的过程中发展社会，有了今天的文明，这种文明的基础在于占有和集中，不断的集中资源和占有，催生出先进的管理体系和科学的分配方法，不断推动社会向前发展。但在这样的发展中，总有这样一种“逆潮流而动”的力量存在，他关心平等，关心人性的发展以及被集中自愿的大多数，他努力创造一种机制，使得自愿在被集中之后可以更有效的被分出一部分保障那些被集中的个体，我想，这样的力量，过去被成为天道、天命，后来被翻译成为正义，现在和将来，我们有必要用一个词汇来替代，那就是“法治”。法治的力量要求我们每一个从事法律工作的人，不仅仅去关心事情应该怎么样，而再去想想事情为什么应该怎么样，那么或者我们才有可能真正实现“做好自己的事情，社会的大进步都是从我们每个人的小进步开始的。”的愿景。
六、我们需要什么样的看守所
最近，我们的监区比以前好看了很多，墙壁上，新钉上了好多名人名言，国道上，专门购买的书法和国画被典雅的装裱好，挂在墙上。虽然，一位前来参观的领导问了一句实话使得这些东西顿感失色（问了一句“犯人看得见吗”），不过总的说来，这还是为看守所增色不少的。这次参加巡视全市各基层看守所，我也间接“检阅”了全市看守所监管文化建设成果，总的说来效果是明显的，墙上贴满了各种令我汗颜的名言警句，使得我显得相当无知和卑微，各类文化作品也层出不穷，绘画、书法应有尽有，崭新的装裱和某些看守所破败的墙体形成了鲜明对比，也让我想起了很多乡村中学迎接上级检查时的情景以及电视剧里“大东亚共荣” 字体的簇新和墙体破败的对比。
是的，看守所越来越像花园了，也越来越像学校了，就连“花园式监区、学校式教育”这一口号，实现起来显得不难。只不过，我很想知道，谁想出这么有意思的口号呢？看守所是个什么地方，这当然不是一句两句可以说清楚的，但是有一点可以肯定，大部分人不认为这是和疗养院、学校挂钩的地方，或者这样说，大部分不能接受这里比老百姓住的小区以及他们小时候上的学校拥有更多的绿化、景观和公共设施，这应当很好理解。因为普通老百姓居住的小区，依旧灰墙土砖、拥挤破败，没有高大的灌木和美丽的樱花，没有宽阔的道路和漂亮的墙砖，显然，如果是我，我也不接受看守所修的比我家小区漂亮，但他就是发生了。
前段时间，有位朋友发了挪威监狱的照片，未经考证，毕竟本人没去挪威坐过牢。从照片上来看，比我家的装潢肯定是好很多的，不过不管是不是谣言，西方国家的“人权建设”历经多年发展，远远优于后发国家是事实，不但是硬件上，软件上也一样使然。但这不代表可以真正消弭犯罪，社会大同，任何国家都不可以。前不久挪威的一声巨响更坚定了我这个想法。人类社会的结构没有因为物质文明的发展而根本改变，尤其是最基本的要素，更是如此。作为一种智慧动物的人类，教育与传承文明的方法，恐怕至今也无定论。
由此，以传统“教育人、改造人”为理念核心的监管官方话语体系（包括监狱在内的广义）以及由此产生的种种评比、宣传、业绩，不得不让人怀疑其效果。
相反的，民间对于监管机关的性质界定倒也有异曲同工之妙，我记得有一句名言，“互联网像一个监狱，进去之前什么也不会，出来以后什么都会了”，这句话好就好在，不知道作者这句话的重心在哪里，各人可以各自理解。但是可以这么说，民间的眼里，监管机关恐怕是个真正的“大学堂”，但教学内容恐怕不是和官方话语体系里面的“监管是一种教育文化”一个意思。在我国，有无数的地方存在官方语言体系和民间语言体系的完全矛盾，比如“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年。”之类的千古名句，这种东西的形成，和长期官僚政治体制下的社会发展有关，在此我不做深究。我只是想表达一个意思，看守所是个学校，但不是某些人说的学校，也不全是某些人说的学校，他和社会一样，是一个学校，也一定是一个学校，但学到什么，也不是谁说了能算的。我想，非要我总结的话，“除了教会天真的人真实社会的样貌以外，看守所不是任何人的学校，属于它自己。”
回到话题，我们到底需要什么样的看守所，好应当多好，坏应当多坏。
首先说硬件，硬件条件到底应该多好，在确保安全的前提下，具备什么样的人性化的生活条件。比如居住条件，是否要保证每个人的空间，是否需要更好的厕所、卫生间，是否需要浴室，热水的供应，是否冬暖夏凉，是否有空调、暖气等，做到哪一步就最好不要前进了？我想，没有一个固定的标准，但有一个衡量，就是不能比这个社会大部分人的生存状态好。以我省为例，最好的看守所和最差的看守所硬件条件差别之大，几乎超过了别墅和贫民窟了。不少看守所已经有了空调，而我省很多低保户家里还没有，我想，安装空调已经到了一般人的底线了，不能再进一步了，再进一步，就目前的社会而言，就不是人权而是麻烦了。
再说说软件，也就是管理，前文也说了很多，什么直接管理、间接管理之类的，说很多我自己头绪都说乱了，所以我试着说点总结性的话。我觉得看守所的管理还是在遵守法律的前提下，尊重社会自然法则的。你如果真的按照理想去管理，未必能成功是其次，成功了又如何，你塑造的新人真的能适应外面的社会吗？本来不能适应社会的人，即使是坐牢了就能适应社会了吗？那么到底该怎么管理？我想，归根到底还是一句话，最大限度的保证公平公正，这不是口号，而是实实在在的公平公正。最近我拜读了我所资深优秀管教陈管教的退休作品《我的监管生涯》（注：暂时为内部读物），我看了以后深有感触，口碑好的管教之所以口碑好，不是其管理技术多么高超，不是其业务能力多么强，而是真正超越了监管工作的技术层面，不去考虑人与人之间的鸿沟，用自己的良心正义（这一点，我想毋庸置疑，因为法律的正义实现的途径也恰恰只有良心，所谓自由心证是也）认真去对待每一个在押人员，去坚持做好每天的具体事务。陈管教在结尾写道，世上最怕认真二字，只要认真，谁都可以做好监管工作。这真是大实话啊，可是纵观社会，如果这是随处可见的，陈管教也不会成为标兵级的管教了。所以，我想，看守所的管理，还是顺其自然吧，有些事的发生，终究不可避免，我想这是看守所的命运吧。
七、我也发现了一个小物种
——“拘役所”
因为本作在正义网法律博客连载的缘故，我无意中看到一篇博文，说的是高晓松醉驾被迅速判处拘役六个月，终于可以离开看守所了，我突然发现，原来很多人，包括我，都对于是否真的存在所谓的“拘役所”这一物种不甚了了，那么我也就单刀直入，给大家揭开关于这一神秘物种的种种谜团，还事实以真相。
关于拘役所是何时设立的，我暂时没有找到相关的文献，但是从一份已经失效的公安部《关于管制、拘役、缓刑、假释、监外执行、监视居住的具体执行办法的通知》中明可以发现这样的内容：“公安机关对人民法院判处拘役的罪犯，有条件建立拘役所的放在拘役所执行；没有条件的可放在就近的监狱或劳改队执行；远离监狱和劳改队的公安机关，可放在看守所内执行。”这个文献可以证明，至少在当时的司法实践中，存在过拘役所。
“拘役”设置的本意，究竟是什么，现在似乎没有统一的说法。但至少从基本的理解看，设置拘役的本意，是一种有别于有期徒刑的轻微自由刑。我国似乎是1979年才有刑法典的，但“拘役”一词在“法律”中出现却更加久远，早在１９５７年１２月２３日全国人民代表大会常务委员会第八十八次会议通过的《中华人民共和国国境卫生检疫条例》中就出现了拘役的字样：第七条 对违反本条例和本条例实施规则的人，国境卫生检疫机关可以根据情节轻重，给予警告或者处一千元以下罚金；如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据情节轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一千元以上五千元以下罚金。这个法条说明了一件事，就是拘役的概念出现和明确被认可应当是在此之前。
经过我的挖掘，找到了一份1951年的《（法编字第6773）号最高人民法院关于审判制度及刑事法律等六个问题的解答的函》：（三）关于徒刑与劳役有什么区别，可参考《山东司法资料》第４期第３３页“答读者问”之一，多加研究。至来文所提“二月徒刑与一年拘役在效果内容上究竟有无区别”的问题，我们认为拘役与徒刑都是剥夺自由刑，不过在期间上有长短之差别。拘役多用于轻微的犯罪，其期间最短的仅数日，最长的各法院所判也有数月的，来问所说的“一年拘役”刑期既为一年，自应称为徒刑。
这段文字又让我郁闷了，1951年的最高法院，对于拘役一词的理解明显与现在的刑法略有不同，在这段文字里，甚至认为拘役最短仅仅数日，而且，不认为是一种长期的劳役。但最高法院也说了“拘役与徒刑都是剥夺自由刑，不过在期间上有长短之差别”，当时的法律还存在“劳役”这一刑种，时任中央人民政府政务院政治法律委员会彭真副主任在“关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明”内曾说明：劳役“对于那些可以不判处徒刑，但须剥夺一定时期的一部或全部政治权利，并加以改造的罪犯，是适合的”，又说劳役是“不捉不关”的。当时的最高法院研究室回复地方法院是也说：“应当根据人民法院确定的判决，送回原居住地或原工作部门，由当地人民政府或原工作部门执行。”据上述说明和规定，劳役应该是不剥夺自由的刑罚。劳役如果作为剥夺自由的劳役来使用，则实际上与有期徒刑没有区别，尽可使用有期徒刑。也有少数法院对于极短期的关押使用“拘役”的刑罚，在使用拘役的情况下，则极短期的剥夺自由的劳役与拘役没有区别。所以我们同意你院意见，劳役可只对不需关押的罪犯适用。但是对过去已经判处劳役而又把劳役作为剥夺自由的刑罚来使用的，执行时自仍应按照剥夺自由的劳役来处理。
1962年10月，最高法院作出批复“对于人民内部的显著轻微犯罪行为，应当采取各种教育的方法去处理，不要定罪判刑。至于判处劳役，应该只限于对法律、法令有规定的罪行适用，对其他犯罪行为不宜适用。关于“拘役”的适用，有待刑事立法解决，在刑法未颁布前，不要援用刑法草案的规定。”堵死了适用拘役的路。
由这些历史残片可以看出，建国初期，我国存在拘役这一事实刑种，但适用及其不规范，直到刑法颁行以后，都处于慎用的状态。直至1979年，“劳役”一词被收入历史的博物馆，当时的刑法典将原有的劳役和拘役，合并成了今天的“拘役”将其作为一种短期（6个月以下）限制人身自由的刑种保留至今。同时，全国的一些大城市设立了“拘役所”，中小城市则继续使用看守所关押拘役犯。有很多地级市，名义上设立的“拘役所”但实际上与看守所合署办公。直到2005年12月，公安部宣布，撤销拘役所，按照通知要求，全国的拘役所应当已经于2006年4月30日前完成撤销了。但我看到的一些情况又不是这样的：事实上，目前很多地方依旧没有从编办将“拘役所”撤除，导致公安部从实体上消灭了拘役所，组织部、人事局的备案材料里还存在拘役所，公安部门就可以借这个不存在的机构安排职级。
那么我们回过头想想，为什么公安部急三火四的撤销了全国的拘役所呢，公安部的理由如下：长期以来，拘役所设置极不规范，缺乏执法和管理依据，并且基础设施条件差、安全系数低，影响了拘役刑罚执行工作的顺利进行。同时，由于被判处拘役罪犯的数量相对较少，单独设置拘役所难以形成关押规模，致使拘役所普遍以关押留所服刑罪犯为主，名不符实。
这里面说了几件事：一、是有一些拘役所的，但是“基础设施条件差、安全系数低”；二、这个拘役所的主要工作根本就在关押留所服刑犯，等于是“短刑犯监狱”。这都是事实，可是有一句话我不明白，“缺乏执法和管理依据”就比较诡异了，拘役不是国家刑法规定的刑种吗？为什么缺乏执法和管理依据？公安部的意思可能是，没有专门规定拘役的法律法规或者部门规章，那么他们公安部在“缺乏执法和管理依据”到底是怎么管理了那么多年（从有文献记载的1951年至被公安部撤销的2006年）的拘役犯呢？
不必纠缠于为什么了，一句话，管犯人怎么管就怎么管，是的，正是如此。问题也在于此，我们都知道，有关法律规定“拘役的罪犯，都要组织他们参加生产劳动，并从劳动收入中酌量发给报酬。每月可以回家一天至两天，路费自理。路途较远的，可以累积使用假期。”但事实上呢，根本就没有得到执行，因为里面用了一些比较活的语言，酌量是多少？可以回家，那也就是说不可以也没事？我引用用1951年最高法院的话说，拘役在执行中，“等同于有期徒刑”。
回到开头的话，很多学者专家，至今都不清楚拘役到底如何执行，高晓松判了拘役六个月，事实上就是有期徒刑六个月，唯一的区别在于，拘役作为轻微刑，不计入累犯。
最后，个人再谈一些观点。拘役的设置目前在中国是边缘化的，实际执行效果也不佳，问题不在刑法身上，在于拘役本身及其容易被其它方便使用的东西替代，比如“劳教”、又比如“免于刑事处罚”，而且拘役虽然在刑法设计上较为轻缓，但在执行中与徒刑根本毫无区别，远远比不上缓刑、免刑与实刑的区别，是彻头彻尾的“鸡肋”。不过当下中国的刑罚判决和执行体系中的问题是茫茫一片、不知从何说起，这个鸡肋，只有暂时一边蹲在发呆装蘑菇了。
八、权力的出租与出售
——兼论一个据说是省检察院的调研课题
近来，听说了一个省检察院的调研课题，具体内容不清楚，大概的意思是，将本该由国家机关行使的权力，按照一定的价格出租给非国家机关行使，能否定罪，如何定罪。这个课题有意思也没意思，不过我由此想到了一个问题，权力的出租和出卖，到底区别在哪里，又如何进行法律上的界定？看守所监管领域哪些东西是租、哪些东西又是卖呢，各位听我慢慢道来。
其实这是一个很大的命题，如果从宏观上写，估计写到吐血也写不明白的。不过从平常老百姓的观点来看，将权力出租和出售显然都是不能容忍的行为，不过作为一个懂点法的人看来，这两者之间还是有区别的，至少有那么一点研究价值吧。
传统意义上的贿赂犯罪，是一种一手交钱一手交货的犯罪，也就是说你给我要的，我给你要的，一旦成交，钱货两清。台湾《刑法》分则第四章渎职罪，里面的内容大致相当于我们通常所理解的“贪污贿赂犯罪”和“渎职犯罪”的总和，因为这里的“渎”字，是一个多义通假字，通“黩”意思为非正当性的出售。所以渎职在这里的意思有两重：第一重就是120条、公务员不尽其应尽之责，而委弃守地者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。也就是我们通常理解的渎职罪。第二重就是第121条、公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其它不正利益者，处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。犯前项之罪者，所收受之贿赂没收之。如全部或一部不能没收时，追征其价额。就是对自己所拥有的“权力”进行“出售”的行为。
那什么是权力的出租呢，所谓出租，就是获利但不转移所有权的行为。严格意义上来说，目前所有的收受贿赂行为大多都不是出售，而是出租，因为作为受贿方只转移权力的使用权不转移所有权，简单说就是帮你办事，但是权力还是我的。只有一种情况是真正意义上的权力的出售，那就是卖官，这是在出售实实在在的权力。所以我在这里首先定个基调，出租权力，一定是犯罪，这个结论是符合现代刑法对于国家权力不可被金钱衡量侵犯的基本法益的。
那各位可能要问了，如此简单明了的结论，省检察院还要调研它做什么呢？我想问题的关键有二。一是出租这一现代贿赂的常见现象并未实际以“租”的形式出现，而是以大家通常以为的“卖”的形式出现，误导了很多人，而且现实生活中出租往往是定期付款或者分期付款，受贿的一次性付款特点具有迷惑性；二就是定罪的问题，对于出租行为应该如何定罪，肯定是存在争议的，为什么会存在争议呢？因为需要争议。（笑）在我们的司法机关，每到讨论案件，只要案情复杂，就会立刻产生各种倾向性意见，有些意见甚至光怪陆离、不知所云，但是这就是现实，不管合理不合理，分歧意见总是会源源不断的出现的。那么我就假装需要提很多倾向性意见，来谈谈出租公权力给他人收取费用到底可以定多少种罪吧。
这个首先我们圈定一个小小的范围吧，这种行为起码要定罪也是在我国法律的职务犯罪范畴内定罪，那些想到非职务犯罪的诡异读者请自觉去墙角。
接下来，开始胡扯。第一个罪名——受贿罪（单位受贿罪），这个罪其实也挺口袋的，不过口袋不大，算是个好罪名。
第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
基本上说来，出租权力给不符合使用权力的主体，收取费用，这个符合我国刑法“为他人谋取利益的”的要求，或者说，如果国家权力真的是“不利益”的，那谁还去租呢，这是个常识问题，针对这个的辩护是无效的。那么，这比钱是不是算非法收受财物呢，这个就比较麻烦了，什么叫非法收受财物，通常理解就是不该你拿的钱，或者叫做不廉洁的行为，如果是单位出租公权力给另一个单位，这显然也是“不法行为”，因为公权力的授受必须是一个法定行为，而这种出租显然就是私行为了，哪怕是集体行为，也是法人主体的私行为。
第二个罪名——滥用职权罪（类）。
第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
不是我挑毛病，这个罪名名字起的一点也不好，因为一切的职务犯罪行为都可以归结为对权力的滥用。导致从汉语上来说，这个罪名变成了一个巨大的口袋，高检院为此写了洋洋洒洒数页的“立案标准”，但是最后也成了一本口袋书，充满了“其它”、“特别”、“严重”等字样，只是在一定程度上起到了作用，但实际效果远远小于预期。
不过的确，一定有人想起这个罪名的，是的，滥用职权，这种行为的确是滥用职权的行为，不过，损失到底如何界定又成了一个问题。因为立案标准的一般要求就是对“人民利益遭受重大损失的”具体数字进行衡量，那数字到底是多少，物价局敢定吗？国家权力多少钱一斤？是法院的章贵还是公安局的贵？谁出个国家标准？晕死你！拿租金作为损失吧，又没有严肃性，国家权力的价格难道你们几个犯罪分子说了算？还有没有王法！
总之，案件讨论就是这样，晕死你们。
接着说，看守所里面的权力如何出租出售的问题，简单讲讲的话不外乎几类。一类是身份权，比如外劳、比如“号长”，这些问题主要在于一种出售，类似号长的制度，湖南叫做“坐监”，在湖南省就发生过公开出售坐监指标，最终导致恶劣后果的事情；一类就是一种赎买行为，也可以算是一种权力的寻租了，据说曾经在很久以前，河南省的一些看守所出现了所谓的“经济号”，就是折算每个人的每天劳动产出，然后在押人员只要支付这个价格，就可以免除劳役，这是对不劳动行为的赎买，因为价格是按照固定时间支付，我认为这类似是一种承租行为；还有一些未经证实的传闻，以及从公安部、厅、局的一些通报上看到的影子，可能我国还有一些看守所存在出租通信权，比如向在押人员收取电话费等现象；以及出售食物以及衣服等生活必需品的行为等等，这里面还是有一些问题的，不过在不另外开章节的情况下，就先点到为止吧。
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后记——一本永远不完结的书
无论我写多久，写多或者少，总有一天要写后记，写后记就意味着要结束，结束就意味着更多的遗憾，更多的未解决。
我追看过很多连载，非常希望一直连载下去，又迫切的想知道故事的结局，这种矛盾的心情会伴随着结局的到来变为遗憾和回忆，以前，我一直都只是一个读者，今天，当我坐在电脑跟前码字的时候，我终于明白了，码字也挺不是人干的活的。不过，说实话，写作才是真正的学习，这话真是一点也不糊弄人。通过这本书的写作，我才真正的认识到的我每天都上班的看守所时多么复杂的一样东西，说清楚怎么回事是多么困难的一件事，也给自己对看守所的认识有了一个明确的深化，也让自己学习了很多东西，产生了很多感触。
社会以其自身规律而自己运行着，社会太大，个体太渺小，无论是地面、天空还是人的内心，都难以真正去了解其内涵，更多的只能是写出自己的感受。对于看守所，我才刚刚靠近他一年多而已，所看所听，实际上也都十分有限，写下的东西，更多是自己过去一直以来的疑惑、思辨和认识，披上了看守所这一时尚的外衣，内心还是自己的积淀。
看守所有多大，有多复杂，只有造物主才知道，因为他本身也是一个小社会，没有一个博物学家能了解世界的每一个角落，也没有一本小说会变成百科全书，每个人心里都有一个自己的标尺，去衡量别人的东西是对是错。在此，我把这本小书献给所有有心了解看守所的人，以及鼓励我连载和写作的朋友们，献给昆山检察论坛和昆山检察院，有地方能给我们江苏检察人存放一些思想和片段，感谢第一次连载时候读者们对我稚嫩文笔的宽容，感谢太仓检察院驻所检察室的程大哥为了维护我的作品在内网和别人争执。也感谢正义网法律博客，感谢小编们给我加V，感谢一些非常有名望的博友对我的“过分的好评”，尤其是国家检察官学院的原专职教授倪泽仁说我是“研究看守所的专家”，更是让我笑的腰疼，我一下子就“被专家”了，总之感谢大家了。
我在此衷心希望每个法律人能找到属于自己的方向，挖掘出自己内心正义的边界并且恪守之，君子如风、小人如草，我们每个人自己坚守了什么，自己清楚，社会也终将清楚的，希望看了这本书的朋友继续关注看守所，关注身边的每个角落，每个可能被你关注的人和事，不一定要做些什么，哪怕仅仅投去你的目光，让社会感知到关注的力量，组成合力也是巨大的推动。
我想，这本书写完了，或者终究要写完，但这本书的使命一定不会完结，看着南京诸多历史悠久的美丽大学的校园，包括我曾经逃学和正在逃学的南京大学和南京师范大学校园，让我感受到文化不可泯灭的力量，也给了我勇气。今天，我在这里写下跋语，是为了让每个读者成为这本书的新主人，带着文化的力量继续远航，读者是书生命的延续，因此每本存世的书都是永远不完结的，那些文字会带给我们思想，传承给我们力量，引领永远去向着彼岸远航。
