涉黑案案刑事上诉状

上诉人：程志安，男，1981年10月25日出生，汉族，小学肄业，农民，住清丰县城关镇秀才营村。    
上诉人因不服濮阳市中级人民法院（2010）濮中刑二初字第25号刑事判决书，提起上诉。
请求事项：1 .请求撤销原审判决，依法改判。

事实和理由：
原审判决对上诉人犯罪性质的认定和量刑幅度均存在严重错误，对相关的案情事实没有查清。
一、组织领导参加黑社会性质组织罪不能成立。
原审法院认定：2003年以来，形成了以上诉人为首，刘晓庆为骨干成员的黑社会组织，该组织通过—–聚众斗殴等违法犯罪活动，获取经济利益，在清丰县一定范围内造成重大社会影响，严重破坏了经济社会秩序。该组织属于黑社会性质组织。
这个认定不能成立。关于黑社会性质组织犯罪案件，最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（法律[2000]42号）和全国人大常委会第27次会议通过的对“黑社会性质组织”的立法解释，及今年的二院一部的《纪要》明确指出，涉黑案件一般应具备以下四个特征：即组织特征、经济特征、行为特征、结果特征。
 

• 不具有黑社会性质的组织特征

关于组织特征。（1）没有严密的组织机构。黑社会性质组织之所以称为组织，必须要有严密的组织机构，一般都是以成立某个公司为招牌，从事涉黑犯罪活动，而本案卷宗所有材料，都没有证据证实存在有这样一个“组织”。（2）没有明确的分工。所谓分工，即上下级关系和领导与被领导都有明确的分工，严密的组织。而本案则没有这样的分工，所谓的拜把子、磕头弟兄，互相改口称“咱爸咱妈”，“安哥”等，所有证词都称谁家有红白喜事，互相帮忙。根本谈不上什么组织，没有任何分工。（3）没有明确的章程，如进人出人制度，奖惩制度等（刑侦资料卷48、49页姬供），也没有行规、纪律、家法，公诉人在起诉书中也未举出任何证据，卷宗也无这方面的证据。（4）没有组织活动场所。
（二）不具有黑社会性质组织的经济特征
关于经济特征。立法解释、纪要表述为有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。强调说明黑社会性质组织获取经济利益的方式是有组织的，其经济活动的目的是支持该组织的活动。而本案没有证据支持通过违法活动获取经济利益来支付所谓的组织成员的活动，上诉人也未拿钱养这些人，没有给这些人发工资、奖金、红包等行为，维系这个所谓的“组织”。起诉书中未列举有这方面的事实和证据，开饭店是合伙行为，自己合法收入，为四达公司驱赶黑车是雇佣行为，并未用于支付黑社会成员经费活动。
（三）不具有黑社会性质组织的行为特征。
从行为特征上看，黑社会性质组织的行为特征应是多次实施故意杀人、故意伤害、抢劫、敲诈勒索、强买强卖、寻衅滋事，聚众斗殴、敲诈勒索称霸一方等行为。起诉书指控的九起所谓涉黑案件，有五起是打架斗殴案件，属于一般的治安案件，其他几起案件也都属民事纠纷。
1、有4起治安案件已经处理。
（1）起诉书指控被告为了达到与与他人合伙经营并独霸占胡辣汤生意之目的对逍遥镇胡辣汤摊点进行打砸。卷宗没有被告经营胡辣汤生意的任何证据。砸胡辣汤摊点的起因为程要筷子引起的纠纷。关于这起纠纷已经北区派出所处理，“4个人每人按2000元罚的款，都是上诉人交的，第二天把人放了”（见刑侦卷二，79页刘晓庆供述）。
（2）2004年11月30日因堵车砸张双太挡风玻璃。上诉人面包车被城关派出所扣留，通过调解程赔3000元钱，见张双太卷三39—41页，金庆濮卷三42—43页均证实赔了3000元钱；程供：城关派出所又罚了我三千块钱，交钱后车就开出来了。
（3）帮范亮亮姑姑打架一事，已经建设路派出所调解，赔了对方7.8万，（见补侦二卷8页范亮亮供词），已处理并罚款。
（4）关于殴打万志红已经清丰城关派出所作了处理，（见补侦卷5卷10页万志红证），本案系轻微伤，无严重后果，已处理。
这四起治安案件，均已经过公安机关处理。现在又将其列入涉黑案件，不仅改变了案件的性质，而且又作重复处理，这种做法属一案两立，罗织罪名，无限拔高，不仅无法律依据，且有违司法公正，对上诉人极不公平。
2、2009年收垃圾费，占地费案件。一是事出有因，占了五队的地，上诉人是组长，是为村民争取权益发生的纠纷。二是围堵五、六辆车前后不到一个小时，车队队长冯海坤到后就放车了，最后和解了，根本谈不上严重扰乱公交秩序（见刑侦卷三，第27页）。
3、2009年6 月，姬志刚被王智强绑架，上诉人还向派出所报了案，并通电话让放人，王智强将人放了，后王又到姬家解释误会。上诉人去姬家并未到手打架，也未发生语言冲突，不存在“示弱”问题，连治安案件都构不成（见王志强侦查卷三，1—3页），并且这里还有正义和非正义问题，与涉黑何干？
4、关于干扰选举（姬志刚父亲姬全友），仅仅是去了并未干扰：（1）无干扰行为，未进入选举现场；（2）也无村民证实有干扰行为；（3）无村长选举无效的证据。姬全有是老村长，德高望重，当选村长是众望所归，不存在干扰问题。该当选村长合法有效，不存在干扰才当选的问题。该指控缺少有力的证据。
5、指控到罗屯村现场进行威胁选举也与事实不符（补侦4卷，35页），大流乡党委付书记万建明证实，选举未成是因武装部长打了村民所致，“已发现小学校门口五六辆车，但未见人。在现场未见有人威胁“。王增亮本来是村支书，不存在竟选村长问题，所谓达到目的纯属主观臆断，没有证据支持。
综上所述10起案件的行为特征，均构不成涉黑案件，将按治安处罚法的规定处理过的或调解的治安或民事案件，都上纲为涉黑案件，属于扩大了黑社会的范围，明显不公。
   （四）不具有黑社会性质危害性后果特征。
     这几起殴斗案件，都不构成犯罪，情节并不恶劣，并不具有大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、故意伤害等严重破坏经济和社会秩序的后果，从其量都是社会上的小混子，按《纪要》规定不应“拔高”，并且本案有的超过追诉时效，比如说干扰选举，已经超过六个月的治安案件，按治安处罚法第22条规定不应再予处罚。
     总之，原审判决，对案件不对相关证据进行审查，检察机关咋诉就咋判，侵犯了上诉人的人身权利，明显不公。
     二、关于贩卖毒品罪性质认定错误。
     所谓贩毒，是指明知是毒品而非法销售或者以贩毒为目的而非法收买毒品的行为。判决书（22页）称：”2008年6月，被告人上诉人通过在深圳的王荣显联系帮助姬志刚、王利强购买购买冰毒28克，王荣显将冰毒扣除3克多后，由王智强带回濮阳交给姬志刚，冰毒全部被姬志刚、王利强等人吸食”。（该认定与起诉书一致）。在35页又认定：经查，程志安在购买毒品后可以免费吸食，且是否获利不是构成贩毒罪的必备要件。该认定无法律依据。所谓贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售获益为目的而非法收买毒品的行为。这个定义有两个要件：一是明知是毒品而非法销售，二是以贩卖为目的的非法收买毒品。然而，判决书却将吸食作为贩卖毒品的构成要件，属于对法律的创设，是对司法裁判权的滥用！
1、从上诉人方面讲，帮助姬志刚购买毒品既不是销售行为，也没有以贩卖为目的行为。帮助联系行为只是介绍行为或居间行为，程既未参与讨价还价，也未参与付款，更未参与处理。他只是在买卖双方之间进行撮合、搭桥，不存在贩卖的故意。况且，起诉书也未将程志安列为吸毒之列，而法院却认定免费吸食毒品，无证据支持。
2、从姬志刚、王利强方面讲，他们购买毒品的目的是吸食，并未进行贩卖和营利行为，这种自己吸食的行为不属犯罪行为，根本谈不上“贩卖”问题，不构成贩卖毒品的构成要件。更为重要的是，王利强是购买该毒品的被告人人，判决书未将王的行为认定为贩卖毒品罪，而将帮助联系的上诉人认定贩卖毒品，十分荒唐！
值得提出的是，最高法院关于使用《全国人民代表大会常务委员会关于进度的决定的若干问题的司法解释》【法发（1994）30号】第二条4款规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。而本案没有“共犯”王利强的贩卖行为，而将居间的联系人单独作为贩毒罪认定，不符合该项司法解释。
3、将吸食认定为贩卖毒品与有关法律规定相悖。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条明确指出：“…….被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，…….已被吸食的部分不计入在内”。于此可见，将“吸食”作为贩毒罪的认定违反法律规定。
4、量刑畸重。退一步讲，就算将居间行为和吸食行为作为贩卖毒品认定贩卖毒品45克，未超过50克，按《刑法》347条第3款规定，不满50克，处7年以上有期徒刑。按此规定，起步刑是七年，而判决却自由裁量到十二年徒刑，明显畸重。
三、寻衅滋事罪
（一）杨震案，已经调解。并对上诉人已超追诉时效。（1）、范亮亮刑侦卷4卷10页供：？案件是如何处理的：我赔了杨震2000块钱。补侦八卷第100页杨震证：？后来是如何处理的？：那天我被打后，我报案了，在清丰县公安局刑警队报的案，后来，打我的范亮亮通过熟人给了我家人2000块钱，算是赔偿我的医疗费，后来这事就算了了。确认打人的为范亮亮，已调解结案。（2）、发案时间是2003年2月17日，卷中材料（刑侦四卷），调取的清丰县刑侦大队的卷中材料并未有对上诉人以寻衅滋事罪立案，导衅滋事罪按刑法293条法定最高刑为五年。本案从2003年2月17日到2009年8月，已达6年之久，按刑法第87条之规定已超过追诉时效，实际应为伤害罪，按刑法234条，轻伤，3年以下，已超追诉时效。
（二）宋留栓案。（1）、已处理。宋留栓刑侦五卷25页，另见刑侦14卷同25页：？事情怎么处理的？：……出院后我去清丰县城关镇派出所，问怎么处理，派出所的人说你和上诉人看着一起处理吧。？你是否作了法医鉴定？：可能作了，我记不清了。？你还有什么要说的：后来上诉人通过亲戚找到我说：“你以后还跑车呢，赔你一点儿医疗费啦。”没有办法我就同意了。另见，上诉人补侦八卷103页：？事情如何处理的？：我记不清了，可能是通过中间人吃了一顿饭算完事了。另见，贾振方（队长）刑侦卷25页：一天天后，宋留栓让我去派出所跟人家说别立案了，这个事散伙吧，惹不起那伙人。证明已撤案并已超追诉时效。
（三）2004年9月27日，因大广高速工地上料，拦车，将吴艳军车玻璃打碎，已赔4000元损失（补侦八卷25页公安局案情说明），车已放，证明事实调解了。另见补侦八卷114页曹宏供：？这件事后来是怎么处理的？：后来治安处罚了，罚款了，罚了多少记不清了。罚了款之后，被抓的那些人当天就出来了。
（四）2006年7月24日，晁培勇、刘晓庆打杨国强、马进府一案，为轻微伤。且上诉人未参与打架，并对其罚款处理了。
    （五）杨会广、杨会良案，拉客纠纷（联系上长途车父子，上京打工）罗强刑侦卷10卷3页：给派出所花了两个钱，给对方赔了几个钱，叫杨宏亮办的这个事情，算是完了。见程志安卷10页：给对方3000元，算是对方把车给放了，这个事情就这样算完了。
     对上述相关事实，判决书35页称：“虽民事方面进行了调解，但为进行刑事追究，赔偿情况可作为量刑情节予以考虑”。那么，请问，轻微伤也要追究刑事责任吗？已经过公安机关按治安案件处理的案件（包括拘留、罚款），还要进行刑事追究吗？并且有的已超过追溯时效。从量刑的幅度看，所谓考虑，只是空头支票。
四、聚众斗殴罪
2009年，上诉人因与庞自龙因琐事发生纠纷，上诉人购买刀是事实，但未到现场，与对方未见面。未造成任何后果，属于预备犯，按照法律规定可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。但原审法院，却判上诉人2年徒刑，明显量刑过重。
综上所述，原审判决对上诉人涉黑、吸毒案件性质认定错误，对其他几宗罪或是重复处理，或是量刑畸重，对上诉人明显不公。希望二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
                                     此   致