惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）惠湾法刑二初字第52号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人叶**，男，1989年1O月23日生，身份证号码441381198910237***，汉族，户籍地广东省惠州市惠阳区淡水镇。因本案于2011年3月6日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，2011年4月12日被取保候审。无前科。
辩护人张**，广东**律师事务所律师。
被告人邱**，男，1988年8月16日生，身份证号码445221198808161***，汉族，户籍地广东省揭东县，捕前住惠州市惠城区。因本案于2011年3月6日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，2011年4月12日被取保候审。无前科。
公诉机关以惠湾检刑诉字[2012]第73号起诉书指控被告人叶**、邱**犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2012年8月10日受理后，依法组成合议庭，适用“普通程序简化审”程序，于2012年8月28日公开开庭审理。公诉机关指派代理检察员林**出庭支持公诉。被告人叶**及其辩护人张**、被告人邱**到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2011年1月，中国**股份有限公司惠州大亚湾区分公司和惠州市**通信有限公司签订了《渠道代理合作协议》，由惠州市**通信公司代办中国**移动手机、宽带、固话、代收费等业务。被告人叶**作为惠州市**通信有限公司员工，被派驻中国**股份有限公司惠州大亚湾区分公司响水河营业厅任营业员。期间，他发现可以利用登陆的**系统将50元面值的华夏风卡修改成无线上网卡，于是和销售卡商被告人邱**合谋，由叶**负责修改卡的套餐，邱**负责收购华夏风卡以及出售修改后的无线宽带预付费流量套餐卡。
在2011年1月1日至2011年2月1O日期间，被告人叶**私自将1954张华夏风卡修改成1649张“无线宽带100元2G全国流量预付费套餐季卡”、291张“无线宽带100元2G全国流量预付费年卡”、5张“无线宽带200元5G全国流量预付费套餐季卡”、6张“无线宽带200元5G全国流量预付费套餐年卡”、1张“无线宽带5O元1G省内流量预付费套餐季卡”、1张“无线宽带50元800M全国流量预付费套餐年卡”，并全部交给邱**销售。邱**以年卡每张400元至500元不等、季卡每张150元到200元不等的价格出售，除去购买卡的成本，并按照季卡25元/张和年卡100元/张的标准给予叶**报酬外，非法获利20多万元。
2011年2月12日，中国**股份有限公司惠州大亚湾区分公司发现叶**的非法修改套餐行为，导致中国**公司合计价值711925元上网权限被他人非法使用，扣除华夏风卡原有价值97700元外，被非法增加的价值为614225元。同年3月6日，被告人叶**到大亚湾区公安局投案自首，并如实供述同案犯邱**。被告人邱**到案后如实供述罪行，同年3月2O日，邱**回购邱**已销售的**卡共计838张，由中国**大亚湾分公司对及时追回的838张卡注销，并将其中未激活的828张卡折算成现金4140O元，退还给惠州市**通信公司。未退回的1116张被修改的卡给惠州市**通信公司造成的直接损失是280675元。截至2011年4月6日，被告人叶**和邱**合计退回赃款314722.6元，因此惠州市**通信有限公司的全部损失已经挽回。惠州市**通信有限公司向司法机关提出对叶**、邱**从轻处理的意见。
以上事实，被告人叶**、邱**在开庭审理过程中亦无异议，并有接受刑事案件登记表、立案决定书、退赃笔录、扣押物品清单、发还物品清单、抓获经过、户籍证明，证人邱**、方碧芬的证言，无线套餐卡汇总表，惠州市**通信有限公司出具的情况说明、渠道代理合作协议、劳动合同、被害人曾繁新的陈述，辨认笔录，公安机关的勘验、检查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人叶**身为惠州市**通信公司工作人员，利用其职务上的便利，与被告人邱**相互勾结，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人叶**、邱**在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，但被告人邱**在犯罪中地位作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人叶**主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，予以减轻处罚。被告人邱**归案后如实供述自己的罪行，属坦白，据此追缴回838张**卡，挽回了经济损失，避免特别严重后果的发生，予以减轻处罚。被告人叶**、邱**已赔偿了被害人的全部损失，得到被害人的谅解，酌情从轻处罚。辩护人张**提出被告人叶**具有自首、退赃的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。
被告人叶**成功修改**卡套餐1954张，并交由邱**销售完后，已完成了对**卡金额的“非法占有”的控制状态，是犯罪既遂。未销售的卡被追缴回，仅能视为退赃，不能认定为犯罪中止，故辩护人张**提出叶**属犯罪中止、对侵占数额以直接经济损失280675元计算的辩护意见，不予采纳。被告人叶**如实交代同案犯邱**的基本信息，可以酌情从轻处罚，但不构成立功，辩护人提出被告人叶**构成立功的辩护意见，不予采纳。
综合被告人叶**、邱**的犯罪情节及悔罪表现，可以适用缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人叶**犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算。）
二、被告人邱**犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 卓建新
审 判 员 刘丽强
代理审判员 房耀庆
二○一二年十月二十五日
本件与原本核对无异
书 记 员 王小华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
