要点提示:国家工作人员伙同案外人骗取国家工作人员经手、管理的公共财产，案外人在此过程中送给其财物，国家工作人员与案外人的行为应构成贪污罪而不是受贿罪和行贿罪；在贪污的共同犯罪中，必须坚持共同负责的原则，“个人贪污数额”应指各共同犯罪人个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额而不是个人分赃数额。
案例索引：
一审：惠州市惠阳区人民法院（2009）惠阳法刑初字第318号判决书（2009年10月13日）
二审：惠州市中级人民法院（2009）惠中法刑二终字第157号判决书（2010年3月8日）
一、案情
上诉人（原审被告人）：刘振明。
抗诉机关（原审公诉机关）：惠州市惠阳区人民检察院。
2006年3月间，刘振坤找到时任惠州市惠阳区人民政府口岸办公室（下称口岸办）副主任的刘振明，联系惠阳区新铭发实业有限公司（下称新铭发公司）购买该办位于大亚湾西区1块实用面积9987平方米土地的事宜，刘振明表示该地已作价120万元抵偿给口岸办的债权人李伟光。后来，刘振明与时任口岸办主任的马俊强（已判刑）商量，马称如购地方替口岸办偿还李伟光120万元就可以转让该地。新铭发公司遂让刘振坤负责联系转让土地的工作。9月26日，马俊强召开口岸办班子会议，讨论决定将该地出让给新铭发公司。马代表口岸办与新铭发公司签订协议，约定：新铭发公司替口岸办偿还120万元的欠债，负责土地转让手续及一切税费，并出资参加该地的竞拍；口岸办将竞拍所得款项划回给新铭发公司。竞拍成功后，新铭发公司预付200万元给刘振坤，并按刘的要求将其中120万元直接付给李伟光。刘振坤将80万元送给刘振明。刘振明将40万元交给马俊强，余款40万元据为己有。破案后，刘振明退出赃款40万元，刘振坤退出赃款80万元。
2002年11月间，口岸办将其名下1块7000平方米土地出租给薛运友经营使用，期限为10年。薛在该地兴建了员工宿舍、商铺、溜冰场等设施。2008年1月间，薛运友及黄顺来找到刘振明，联系惠州市银泰房地产开发有限公司（下称银泰公司）购买该地的事宜。刘振明征得马俊强的同意并经薛与黄的撮合，与银泰公司的赵振明协商后同意口岸办将该地以490万元转让给银泰公司，约定：口岸办只负责协助办理土地过户和提供所需文书材料，银泰公司负责土地审批过户的一切手续及所需的全部税费。1月21日，马俊强代表口岸办与银泰公司签定土地转让协议。1月23日，薛运友与银泰公司就该地上附着物达成补偿350万元的协议。之后，薛运友将该事告知刘振明，提出口岸办如能就地上附着物再次补偿，将拿出100万元感谢领导。在马俊强及刘振明的帮助下，口岸办成立了物业清偿小组对薛运友的物业进行评估后再次补偿薛122.5万元（税后110万元）。薛运友按事先承诺，分别在收到银泰公司的首期补偿款140万元中拿出80万元和在收到口岸办的补偿款中拿出20万元共计100万元送给刘振明。刘振明将其中50万元交给马俊强，余款50万元据为己有。破案后，刘振明退出赃款50万元，薛运友退出赃款19.5万元。
二、审判
惠阳区人民法院经审理认为，刘振明身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物90万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；薛运友、刘振坤为谋取不正当利益，分别给予国家工作人员财物100万元和80万元，其行为均已构成行贿罪。刘振明在未被采取强制措施时主动向人民检察院投案并如实供述罪行，是自首，依法可以减轻处罚；刘振坤、薛运友在未被采取强制措施时主动向人民检察院投案并如实供述罪行，是自首，并自愿认罪，依法均可以从轻处罚。根据刘振坤、薛运友的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法均可以宣告缓刑。公诉机关指控刘振明犯受贿罪、刘振坤犯行贿罪成立，证据确实、充分，惟指控刘振明、薛运友犯贪污罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：（一）被告人刘振明犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元；（二）被告人薛运友犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；（三）被告人刘振坤犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
一审宣判后，惠阳区人民检察院提出抗诉，被告人刘振明提出上诉。
惠州市中级人民法院经审理认为，上诉人刘振明身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人的人民币40万元，其行为已构成受贿罪；同时，又利用职务上的便利，伙同薛运友骗取公共财产110万元，其行为又构成贪污罪，应数罪并罚。薛运友的行为构成贪污罪的共犯。刘振坤为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物80万元，其行为已构成行贿罪。因此检察机关抗诉的理由成立。判决如下：（一）维持惠州市惠阳区人民法院（2009）惠阳法刑初字第318号判决第三项对原审被告人刘振坤犯行贿罪的定罪及量刑；（二）撤销惠州市惠阳区人民法院（2009）惠阳法刑初字第318号判决中的第一项、第二项对原审被告人刘振明、薛运友的定罪及量刑；（三）上诉人刘振明犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产一万元；犯贪污罪判处有期徒刑八年，并处没收财产五一万元，总和刑期十二年，并处没收财产六万元，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产六万元；（四）原审被告人薛运友犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三万元。
三、评析
本案在审理过程中，关于薛运友在收到银泰公司的首期补偿款中拿出80万元和在收到口岸办的补偿款中拿出20万元共计100万元送给刘振明，刘振明将50万元交给马俊强，余款50万元据为己有的行为如何定性的问题。存在两种意见：第一种意见认为，刘振明、薛运友的行为构成贪污罪，贪污总金额是110万元。理由是薛运友从两次补偿款中拿出100万元送给刘振明、马俊强，刘和马通过班子决议对薛运友再次补偿110万元的行为表面看是国家工作人员利用了职务上的便利，使他人获得了利益，他人也给予了国家工作人员财物，符合行贿受贿罪的特征，但实质上三被告人侵吞的不是公民私人所有的财产，而是公共财产即口岸办补偿薛运友的110万元，此前银泰公司就该地上附着物已补偿了350万元，因此本案刘振明、薛运友的行为应定贪污罪。
第二种意见认为，二被告人的行为构成受贿罪。理由是：第一，银泰公司和口岸办分别对薛运友的物业作出补偿不属于重复补偿。银泰公司的补偿属于征地补偿（协议补偿），双方的行为均出于自愿，没有违反法律的禁止性规定；口岸办提前终止合同，其补偿属于违约补偿。银泰公司与口岸办的土地转让协议书中也没有对地上附着物的补偿作出特别约定，没有阻止或反对薛运友在向口岸办提出补偿。即使刘振明、马俊强明知银泰公司已经作出补偿，薛运友再次向口岸办提出补偿也是其合同权利。因此，二者分别对薛作出的补偿不存在法律上的重复，口岸办的122.5万元补偿款不属于其与刘振明、马俊强合谋骗取的公共财产。第二，口岸办经班子会议同意，并成立核算组对薛运友的物业进行评估，从而得出122.5万元的补偿金额，在程序上不存在任何暇疵。第三，现有证据证实，薛运友从银泰公司给其的首期补偿款中拿出80万元、从口岸办给其的补偿款中拿出20万元，该100万元均是薛运友的合法所得，其送给刘振明的行为，符合行贿罪的构成要件。
（一）笔者同意第一种意见。理由如下：贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪与贪污罪都是国家工作人员利用职务之便实施的牟利犯罪，都具有渎职性与贪利性的双重特色。其主要区别是：两罪的行为对象不同，贪污罪的行为对象是公共财物；受贿罪的对象既包括公共财物，也包括公民私有的财物；两罪的行为方式不同，贪污罪使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物；受贿罪则是利用职务之便向他人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。本案二被告人侵吞的补偿款是口岸办所有的公共财产还是薛运友个人所有的财产是定性的关键。薛运友在收到银泰公司的首期补偿款中拿出80万元和在收到口岸办的补偿款中拿出20万元共计100万元送给刘振明，虽然银泰公司的首期补偿款属于薛运友的个人财产是毫无疑问的，但这只是表面现象，口岸办与银泰公司的土地转让协议约定：土地转让补偿由银泰公司负责；薛运友与赵振明签订的地上物补偿协议书，证实赵振明对地上建筑物补偿了350万元；刘振明、马俊强明知银泰公司已经作出补偿的情况下，仍然让口岸办通过班子决议，补偿122.5万元给薛运友，两人从中侵吞了100万元。第二种意见提出口岸办提前终止合同，补偿属于协议补偿，这种观点与口岸办对薛运友的物业评估得出补偿122.5万元的行为，是自相矛盾的，口岸办对薛运友的补偿属于重复补偿和二次补偿。因此，被告人刘振明、马俊强在任口岸办正、副主任期间，利用职务的便利，伙同被告人薛运友共同侵吞口岸办管理的122.5万元公共财产，完全符合贪污罪特征，应以贪污罪定罪处罚。
（二）在共同贪污犯罪中 “个人贪污数额”的认定问题。本案中，“个人贪污数额”是指个人分赃数额还是各共同犯罪人个人实施贪污行为涉及的犯罪总额。所谓“个人贪污数额”，实际上指的是“在单独犯罪情况下的数额标准”，共同贪污犯罪中理解为“个人分赃数额”不符合立法原意，也不能做到罪刑相适应。虽然如此，尚无司法解释对共同贪污犯罪案件的数额认定问题作出规定。为了统一认识，最高人民法院于２００３年１１月１３日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。笔者赞成各共同贪污犯罪人均对其所参与犯罪的总数额负责的观点。理由是：在追究共同犯罪人刑事责任的时候，必须坚持共同负责的原则，每一个共同犯罪人都应当对其所参与实施的犯罪负刑事责任。至于具体的量刑，则是根据各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来决定。当然，在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合形式不同、各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。因此，在共同贪污犯罪中，确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次，区别对待，着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础，结合共同贪污犯罪的特点，具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。
（唐小波 惠州市惠阳区人民法院）
