司法规律与司法改革及法治国家建设
论文提要：
按规律办事，首先要找到正确的“规律”，这首先要承认世界的物质性。不能将主观想法，自觉不自觉的作为解决实际问题的根据，改革措施必要源于客观实际。越是改革的时代，我们越应该强调主观符合客观，一切从实际出发，尊重客观规律。因为，在一个改革的时代，我们的主观能动性被充分发挥，我们尤其需要对客观规律毫不含糊的彻底尊重。司法改革是法治国家建设的重中之重，我们必须摸清司法实际，正确揭示司法规律，以此规定我们的改革举措。
主要创新观点：
中国司法乃至法治中国最大的实际依然是有法不依，不正确依和不全面依。
法治国家就是一个法律规则至上的国家，就是法律规则能够压倒形形色色看不见但实际存在的各种潜规则的国家。法治国家建设实质是整个国家理性和情操之建设，是让公平正义晒进社会每一个角落的建设。
以下正文：
一、 司法规律的认识和揭示。
按规律办事，首先要认识司法规律。司法规律是各种司法现象和问题之间内在的本质的必然的联系。人的主观要把握和运用这些联系，首先必须承认世界的物质性。
毛主席在《改造我们的学习》一文中曾对实事求是作了著名的论述，他认为“实事”就是客观存在着的一切事物，“是”就是客观事物的内部联系，即规律性，“求”就是我们去研究。也就是说，实事求是就是从客观存在的一切事物中认识规律。
司法规律也必须从客观存在的一切司法事物和问题中，去调查研究，并发现和揭示。按规律办事，首先必须了解司法实际。只有认清客观存在的司法事物是什么，我们才能找到这些事物之间的固有的本质的必然的联系，才能按规律办事。
目前推行的司法改革方案大多仍属于“顶层设计”，而顶层设计本质属于主观范畴。顶层设计一旦脱离客观实际，就是主观主义。顶层设计本身并不包含解决问题的根据。从某种意义上说，司法问题的解决更需要的是了解问题的实际而不是注重顶层的“设计”。
全面了解实际，就不难认识司法事务之间的联系，从而能够自觉的运用这些联系并根据客观存在的条件和我们能够创造的条件去达成我们的改革目的。其实，正确的“顶层设计”也就蕴藏在这种全面认识和了解司法实际的实践和思考之中。有了后者，解决问题的方案往往会“水到渠成”。没有后者，改革方案往往成为无米之炊、空中楼阁、缘木求鱼，等等——很难拿出方案，拿来的方案又不解决实际问题。因此，了解司法实际，了解一个要解决的司法问题的实际是什么，非常重要。
二、 司法规律与具体改革措施的联系。
（一） 两区分离——将不存在的联系视为客观存在。
“两区分离”的准确表述是“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”。“司法改革大家谈”第七期话题一将这一改革更进一步的具体阐释为：当前司法工作面临的诸多难题，在较大程度上源于司法区域与行政区域高度吻合的制度设计。(1)
可见，学界有观点相当质疑司法区域与行政区域的“高度吻合”，并将之与“诸多难题”联系在一起。那么，这种“高度吻合”与司法工作面临的诸多难题究竟有没有“联系”？或者说司法工作面临的诸多难题是不是“在较大程度上源于”这种高度吻合？这就是我们必须准确了解的实际。
所谓“司法区域”应当是指司法的管辖区域，或者说是地域管辖。当然“司法区域”并非法律术语，也非专业术语，其具体含义到底是什么，甚至可以认为只有这一改革的设计者有权作出最终的解释。不过，司法改革是公共话题，讨论改革的词语应当符合词语的通常意义。按照通常意义理解，司法区域只能是司法的地域管辖——除此之外，司法还有什么区域？
之所以探究这个词语的意义，是因为后来这一改革的具体措施已经严重超出了司法区域的通常理解。
人民法院四五改革纲要将这一改革具体表述为四项措施：
一是在管辖制度方面，通过提级管辖和指定管辖，确保行政案件、跨行政区划的民商事案件和环境保护案件得到公正审理。
二是在法院管理方面，巩固铁路运输法院管理体制改革成果，将林业法院、农垦法院统一纳入国家司法管理体系，改革部门、企业管理法院的体制。
三是在机构设置方面，建立上级法院在重大、疑难、复杂案件较多的地方派出巡回法庭工作机制。进一步推动环境资源审判机构建设。
四是在法院设置方面，推动在知识产权案件较集中的地区设立知识产权法院。(2)
上述第一，实质是将级别管辖纳入司法区域的范畴来理解。认为较高级别管辖是对下级法院区域的分离。这种理解不能说完全错误。不过，上级法院并非有独立于下级法院的特定区域，或者说上级法院的管辖区域实际是直接下级法院管辖区域的合并。认为上级法院管辖是对下级法院区域的分离，不得不说有些匪夷所思。这种变通无疑增加了我们讨论司法问题及措施的复杂性。
其第二项是改革“部门、企业管理法院的体制”，实质是体制改革。这种“体制”改革也视为司法区域的范畴，再次刷新了词语的通常意义。
其第三项是上级法院巡回法庭机制。从司法区域的角度考察，其仍然是沿用第一项所谓级别管辖是对原审法院区域分离的管辖概念，当然同样面临上级法院的司法区域并不独立于原审法院的司法区域从而并没有“区域分离”的矛盾。
第四项知识产权法院的设置，从其设立的要求看，即“在知识产权案件较集中的地区”设立知识产权法院，绝大多数知识产权案件仍在“当地”。或者说知识产权法院的“司法区域”仍然与原本的行政区域“高度吻合”。那么，司法区域与行政区域如何分离的呢？
如果认为知识产权法院的设置、组织、人事等不同于地方法院，那么，实质是地方法院及其司法人员与地方政府及其行政人员和地方党委及其他党内领导人员之间的机制或体制的变革。换言之，问题并非源于区域的高度吻合，而是机制和体制的关系没有理顺。
从以上四项改革措施分析，显然两区高度吻合这一事物与诸多司法难题之间没有较大程度上的“联系”。因此，改革这一联系，不能有效的解决诸多难题。另一方面，我们应当更加深入的了解“诸多难题”的实际究竟是什么。从“实际”出发，探求“规律”，进而提出破解问题的办法。这就符合按规律办事的要求了。
从司法改革大家谈对这一话题的表述及后来四五改革纲要所铺陈的措施分析，它所涵概的实质问题显然不是两区的地理意义上的高度吻合，因而“不能过于依赖事物之间的物理空间，应当着重研究事物运行的内在机制和原理解决问题和控制事务的状态”(3)。从而问题的实际是事物运行的“内在机制”。 如果不从事物运行的内在机制出发，去研究区域的高度吻合，就会因为没有把握事物之间客观真实的联系，让改革失去成效。
因此，这一改革措施的提出和具体内容的落实告诉我们，不能将没有的联系视为联系，来揭示所谓的规律，进而用这一规律论证具体改革措施的正确性。按规律办事，首先要找到正确的“规律”，这首先就要求承认世界的物质性，不能主观臆造事物之间本没有的联系。
（二） 执行权与审判权的外部分离——从主观出发。
《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》在“全面深化人民法院改革的主要任务”部份第24条提出：推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。四中全会决定也提出“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。对此，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心副主任汤维建表示，宪法规定人民法院是国家的审判机关，而不是国家的执行机关。由审判机关按照审判权的标准去行使执行权，必然导致执行体制的扭曲，造成实践中的执行难和执行乱。四中全会所提出的改革试点便是要实现审判权和执行权在司法体制意义上的分离，就是由不同的国家机构分别在不同的体制上行使审判权和执行权。(4)
首先，学界将四中全会的这一决定大多解读为执行权与审判权在人民法院外部的分离，即“体制”分离，而不是“机制”分离。
其次，学界给出的分离根据大多是理论根据。比如汤维建主任的上述解读，其是从宪法规定出发，得出人民法院是审判机关，而不是执行机关，从而得出执行权应当划走的“理论根据”。至于其认为“审判机关按照审判权的标准”去行使执行权，我本人很难理解具体所指。因为，执行权与审判权只在人民法院内部分离也并不意味着执行权一定是在按审判标准行使。其同时认为，“必然导致执行体制的扭曲，造成实践中的执行难和执行乱”，我本人也很难理解这其中的联系。换言之，执行难是因为执行权与审判权没有在人民法院外部分离这一问题导致的吗？这就牵扯到执行难的“实际”到底是什么？汤主任认为根本原因是“审判机关按照审判权的标准去行使执行权”，从而让执行体制扭曲，造成执行难。如果我们带着执行难的实际是什么这样的问题去看汤主任的解读，我相信其理由无需任何分析。也就是说这种观点是从制度和理论出发，归结执行难的实际问题。凡是不从实际出发解决问题的思路，我统称为主观主义，或者是从主观出发的主义。执行权与人民法院分离的上述改革措施及其解读就是一个例证。
我们再看一个关于这一改革的专家意见，中央民族大学法学院教授、法治政府与地方制度研究中心主任熊文钊认为：至于法院是否可以保持现状，在内部设立专门的执行部门？熊文钊认为，此举很难保证执行部门的相对独立，因为在人手不足的基层法院，目前就有很多人员在审判庭和执行庭之间相互调动。因此，如果执行部门不作为独立机构，要想真正实现审执分离就很难。(5)
熊主任认为目前人民法院的执行部门应当完全独立于人民法院。为什么人民法院内部审执分离是不够的，熊主任认为“很多人员在审判庭和执行庭之间相互调动”，换言之，因为人员相互调动，所以，内部的审执分离不彻底，应当外部分离。那么，将来执行局划归司法部后，司法部的执行局与人民法院可不可以有人员的相互调动？是不是只要有，就是“分离不彻底”呢？显然，熊主任对执行权分离有一个“主观标准”，从这里出发来规定现实的改革措施。
执行权与审判权在人民法院内部分离还是外部分离，被称为相对分离还是彻底分离。有学者主张外部分离是绝对分离，所以应当将执行权从人民法院划走。外部分离当然是更彻底的分离，但是，我们不能从“更彻底的分离”出发规定外部分离的改革措施。应该分析问题的“实际”是否需要这种所谓更彻底的分离。
比如，我们要问一下，执行权的这种调整究竟是要解决什么司法问题？如果要解决执行难的问题，那么，我们必须了解执行难的实际问题是什么？必须从了解清楚的这个实际出发规定我们的改革措施。
认为法院是审判机关，执行权具有行政属性，所以，执行权应当从人民法院划走之类，以及纯粹审判职能等等，基本上都是从主观出发。从实际情况看，我国多年来人民法院一直在执行民商事、行政案件，我国基本法律明确赋予人民法院这些案件的执行职能，而且相当一部份案件已经执结，显然得不出审判机关“不能”执行的结论。从一些难以执行的案件分析，也不能将执行难归结为执行权没有与人民法院分离，也得不出执行权与人民法院外部分离后，执行就不难的结论。所以，这一改革措施基本上是从“主观出发”。
按司法规律办事，必须尊重事物之间的必然联系，不能用主观想法代替客观实际。不能将主观想法，自觉不自觉的作为解决实际问题的根据，改革措施的根据必须源于客观实际。
（三） 人民陪审员制度——从制度出发并且没有辩证法。
首先，什么叫司法民主？人民陪审员制度是不是司法民主的正确形式？是不是每一起案件的处理均由“人民”决定，才是司法民主？
如果是，那么，人民陪审员制度仍然不是司法民主的正确形式。因为有陪审员参审的案件，案件也不是由陪审员决定。合议庭仍然是少数服从多数，人民陪审员所代表的“人民”意志可能成为合议庭的少数而不被执行。按照现在改革要求，人民陪审员对法律问题不进行表决。那么，可不可以认为法律问题或者说事实清楚的基础上，案件如何处理根本没有司法民主？
如果说人民陪审员行使司法权叫民主，法官行使叫专制，那么，我们的确有必要回到一个最初级的问题拷问一下我们的思想：什么叫司法民主？
如果说，法官由人民选举的代表组成的人民代表大会及其常务委员会选举和任命，之所以得以行使审判权首先是民主的表征，那么，法官行使司法权也是司法民主。那么，人民陪审员制度定然是司法民主的“二重奏”。
所以，司法民主不能理解为“人民”直接决定每一起案件的审理。如果有权决定每一起案件的人是人民选举产生的，其权力是人民赋予的，那么，这就是司法民主。在我们国家，人民法院这一国家机关从属于人民代表大会，以及审判员等诸多司法人员均是人民代表大会及其常务委员会选举和任命，这就是司法的民主。而且，我们的法官来源于公务员考试和司法资格考试合格的社会各层次的广泛主体，这就是司法民主。所以，法官审理和依法决定每一起案件的处理已经是司法民主。我们不太需要在法官审理过程中再吸纳民意，从而建立人民陪审员制度这一“重样”的民主。
一方面，我们强调法官应当具备司法资格，强调司法的职业化；另一方面我们又任命不职业，没有司法资格的人民陪审员行使国家的司法权。无论人民陪审员与法官具有相同的权力还是只从事事实审，问题的实际都是我们为什么这么放心将审判权交给没有司法资格的陪审员？这种矛盾实质是对司法民主的片面追求。它在司法民主的推行过程忽视司法职业化的要求，故缺少辩证法。
有人认为人民陪审员在事实认定上具有优势，恰恰可以弥补职业法官事实认定上的不足。那么，我们谈两个实际：一、人民陪审员的个人经验以及人民陪审员作为整体所具备的经验都是有限的，而我们的案件各式各样，涉及到社会生活的几乎所有领域。如果认为只有具备特定领域经验的人才适合认定特定领域案件的事实，那么，我们即使较为广泛的吸收人民陪审员参审仍然不能满足审理上的这一经验要求。总会有很多案件超出我们任一陪审员或法官的经验范畴。比如，某矿山装载车买卖合同纠纷涉及矿山经营业主跟机车公司共同投资买装载车以及复杂的买卖关系，是不是非得有相关的从业经验才能很好的认定案件事实？如果我们所有当地陪审员都没有这方面的从业经历怎么办？再比如某快递公司网点转让合同纠纷，我们在册的人民陪审员没有任何人从事过快递网点的经营，怎么办？是不是这些案件我们都将无法正确认定事实？可以说案件所涉及的社会领域必定超过审理案件所有人员共同涵概的经验领域。那么，认为只有具备案件相关领域经验的人才能正确认定相关案件事实，本身是不符合实际的。二、任何职业法官在其终生的职业生涯中都要审理很多超过其个人生活经验的案件。也可以说任何人都不可能具备他所遇上的所有案件所需要的个人经验，人民陪审员也是如此。但是，对职业法官而言，某个领域的个人经验可以没有，但是了解这个领域能够满足案件审理所需要的基本问题的能力必须有。在鉴定结论存在的情况下，鉴定领域的基本问题审理法官也必须有了解清楚的基本能力。那么，职业法官的这种能力是职业法官所特有和更为擅长的。这种职业能力往往是非职业的人民陪审员所欠缺和不具备优势的。因此，职业法官并非局限于个人经验而不能正确认定非经验领域的案件事实，也并非人民陪审员可以很好的解决职业法官的这一问题。从而，认为人民陪审员制度恰恰是职业法官事实认定的有利补充，认为人民陪审员制度的存在会使职业法官的事实认定更正确，基本上只是想像中的事情，是从理论分析似乎应该如此辩证的事情。但在实际层面上，恰恰是对司法职业化的背离，从而没有辩证的看问题。
有人认为人民陪审员制度可以提高司法权威。因为，案件的事实是“人民”认定的，这样矛盾的焦点不致于集中在司法人员或法官身上。如此说来，一群不学无术的医生定然可以摆脱医疗无方的尴尬，只要引入“医疗民主”就万事大吉了——吸收不懂医术的“人民陪治员”参与病人的医疗，是否就可以减少医疗麻烦和避免不当医疗的社会指责？如果这种观点让华佗知道了，他老人家会不会气个半死？如果你的医术像华佗一样高明，是不是还会寻求人民陪治员之类的制度解决你所面临的医患矛盾？如果医生肯努力提高自己的职业素养做到像神医华佗那样药到病除，我们哪里还会有这类制度的需求？人民陪审员制度也是如此。但是，如果我们是从这样一些角度看好和认可人民陪审员制度，来掩盖或应对非职业法官所产生的社会问题，那么，我们还算一个忠于人民和党的事业的人吗？
如果我们热爱和追捧人民陪审员制度不是这样的原因，那么是什么呢？社会现实有没有司法民主的强烈呼求？人民群众是不是很关心司法民主，案件当事人是不是希望由人民陪审员参与案件的审理？如果不是，那么，什么司法实际决定了我们要不遗余力的去推动人民陪审员制度？或者说我们推动和完善这一制度的改革措施是不是从司法实际出发？还是从国外出发，从制度出发？
我相信人民群众对司法公正的关注远大于司法民主。影响和制约司法公正的问题千头万绪，要解决司法公正的问题怎么也排不上人民陪审员制度，当然欲借此摆脱司法不公正的社会指责除外。而且，人民陪审员制度实际上不利于司法公正的切实实现。好比，吸收不懂医术的人参与医疗不利于正确医疗的开展一样。因此，我们注重司法民主的同时，是不是忽视人民陪审制度对司法公正的损害？如果承认这一点，那么，人民陪审员制度还是缺少辩证法，它是对司法民主的片面倚重。更何况其所追求的这种别样司法民主究竟能不能算是民主的正确形式，也当无疑问。
综上，从司法实际出发，即使退到全国人民代表大会常务委员会《关于完善人民陪审员制度的决定》出台的2004年至今，我们的社会现实都没有这种司法民主的需求。从诸多司法问题的正确解决考察，我们都不需要这种改革措施。从司法职业化的要求分析，人民陪审员的人员要求缺少辩证法；从司法公正角度分析，人民陪审员制度对所谓司法民主的追捧还是缺少对司法公正等正确追求的辩证考虑。
所谓辩证法就是不能用片面的孤立的静止的观点看问题。人民陪审员制度无论从设立之初，还是到今天不断完善并经全国人大授权的改革试点，它一直是不从中国司法实际出发，并且看好一点，不及其余的片面改革；它的具体制度与中国的具体司法现实并不能有机溶合，是一个孤立的事物。因此，这一改革可以说是从制度出发不结合中国司法实际，没有辩证法的改革实例。
三、 司法规律及司法改革与法治国家建设的时代意义。
问题或观点难免存在争议。如上几个问题观点之争肯定不限于此，而我们存在类似情形的改革措施也不限于此。唯有具体把握实际，才能正确区处各种之争。我借此不过是探讨或说明改革措施与司法规律的内在呼应。改革仍是进行时，这个问题仍然有鲜明的时代意义。越是改革的时代，我们越应该强调主观符合客观，一切从实际出发，尊重客观规律。因为，在一个改革的时代，我们的主观能动性被充分发挥，我们尤其需要的一定是对客观规律的毫不含糊的彻底尊重。这是确保改革成功，确保改革不沦为折腾，确保改革取得预期效果的必不可少的基本条件。
司法改革就处在这样一个全面深化改革的时代。司法规律就是一个我们调动一切主观能动性进行改革而一定不能缺少的基本尊重。
尊重司法规律首先要摸清司法实际。中国司法乃至法治中国的最大实际依然是有法不依，不正确依和不全面依。
有人说，人民法院的每一份判决，最后都是依据什么什么法律多少多少条判决如下，你怎么说中国司法最大的实际是不依法呢？
司法行政化已经是我们问题的共识。行政化真正的问题是领导意志或审委会的意志凌驾于办案人员的意志，而最根本的恰恰是后者是依法办案的意志而前者不符合法律规定。前者意志的这一特征决定了行政化的根本弊端。因此，我们极力改变和根本否定的司法行政化它的基本问题就是不依法，它以长官意志等各种现实意志凌驾法律意志。
法律在很多情况下依然没有真正的地位。审委会讨论案件时有没有委员基于相互之间的人际关系而就案件观点妥协或站队？或者其案件观点总是支持某个委员？有没有这样的委员？那么，委员不能基于案件事实和法律规定纯粹的发表案件观点，意味着什么？法律规则在有效的运作吗？我们的潜规则是不是远胜过法律规则的作用力？
在关系案人情案等各种诱惑面前，我们混迹社会的各种“规则”，是不是经常让法律规则无地自容？这究竟是不是我们应当着重解决的实际问题？这个实际归根结蒂是不是不依法不正确依法和不全面依法的问题。
2012年新修订的民事诉讼法第一百一十二条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
某虚假诉讼发生于民事诉讼法修订以后，按新修订的民事诉讼法应当“驳回其请求”。但是，某承办庭长一定要“驳回起诉”。这本是一个非常简单的法律适用问题。在修订前，这种情形可以识别为原告与本案没有利害关系，从而裁定驳回起诉；也可以识别为原告对被告的请求权不成立，从而判决驳回诉讼请求。修订后的民事诉讼法新增第一百一十二条，对此规定的非常清楚。那么，有了新修订的民事诉讼法第一百一十二条，我们还裁定驳回起诉，是为什么呢？法律修改经常改不动我们的实际办案人员，是为什么呢？是不是法律规定不合办案领导的“口味”？这显然是实际办案人员意志超越法律的不依法。
后来，为了论证这个问题，找到上级法院的案例。该上级法院在民事诉讼法修订后对这一问题的处理竟然也是裁定驳回起诉。从而裁定驳回起诉还有了上级法院案例作为“依据”。这也是一种超越法律的不依法。
再后来，此案商经所在法院的审委会专职委员，取得“一致意见”，裁定驳回起诉。这又是为什么呢？审委会专职委员本应该有很高的法律素养，更为自觉的捍卫法律的权威。但是，审委会专职委员也宁可不正确适用法律。可见，法律实在是没有地位。法律没有地位的实际表现就是有法不依，不正确依，不全面依。
不只是司法领域，整个法治中国最大的问题也是有法不依不正确依和不全面依。比如，农村的耕地，按土地承包法等法律法规应当确地确权到户。村集体就是不确地到户，而是将土地招标发包给少数村民和集体经济组织成员以外的人。那么，当地政府及行政主管部门会不会简单的认为土地这么承包不对，应当发包给村民，所以就依法办事将土地发包给村民？一般来讲不会这么简单。有关政府和行政主管部门要考虑的“规则”很多，比如现在承包土地的都是些什么人，将土地收回来发包给村民都有哪些问题，这些问题好不好处理等等。在比较了各种“规则”以后，可能得出结论村民的诉求不能支持，从而走上推诿不办事的邪路。这里的实质不是别的，仍然是法律没有地位。法律规则并不能气势磅礴的压倒各种潜规则，从而并不是有关部门不知道法律是怎么规定的，而是有法不依，不正确依，不全面依。其实质就是存在另外的办事“规则”，这种规则比法律好使。
一个简单法条的适用和一个简单行政违法案件的处理足以说明中国司法乃至法治中国最大的实际依然是有法不依，不正确依和不全面依。
全面依法治国就是关于我们到底能不能建成一个法治国家的基本描述。法治国家就是一个法律规则至上的国家，就是法律规则能够压倒形形色色看不见但实际存在的各种潜规则的国家。法治国家建设实质是整个国家理性和情操之建设，是让公平正义晒进社会每一个角落的建设。
司法改革的成功与否定然可以成为全面依法治国的重中之重。所以，司法规律是一件非常重要不容我们任何懈怠的基本遵循。只有一切从实际出发，认识和把握客观事物之间的联系，正确的揭示和运用司法规律，发挥主观能动性进行改革，司法改革才能确保成功，才能全面依法治国，最终实现建成法治国家的梦想。因此，我们必须摸清司法实际，尊重司法规律，以此规定我们的改革举措。
