著名律师刘彤海按：笔者近日代理一起鹤壁市刘xx涉嫌受贿案的二审上诉案件。因案件比较复杂，二审公开开庭审理，并进行了非法言词证据审查程序。此外，还邀请了部分人大、政协代表旁听，征求意见。这些举措，比较有创意。现公布二审辩护词，已飧同仁。
辩 护 词
审判长、审判员：
我作为被告人的辩护人，现就非法证据进行排除审查等程序问题发表如下意见，供合议庭参考。
首先，我对鹤壁市中级人民法院二审能够开庭，并对非法言词证据进行审查，特别是邀请部分人大、政协代表参加旁听审判活动，对这种改革创新的作法表示深深的谢意。以往的司法审判重实体轻程序，重结果，轻原因，往往酿成冤假错案。贵院的举措，对于维护法律的尊严，维护被告人的合法权益，公正地进行裁判活动不啻具有重大的现实意义。英国伟大的法律史学家梅特兰曾经说过：“实体往往隐藏在程序的缝隙中”。就是说，程序的不正义，很难有实体的正义。“旧的诉讼方式虽然被埋葬在坟墓中，但它经常统治我们”。通过卷宗材料和被告人提交的证据，证实侦查人员（包括没有检察官资格的司机）在办案中对被告人刑讯逼供，用打耳光、戴穿裆铐、戴双背拷、打赤脚、长时间罚蹲、罚跪、强迫戴手铐搬椅子、不准睡觉、不让解手、侮辱、恐吓、斥骂等各种极其残暴的手段进行肉体和精神摧残。对相关证人进行拘禁，（拘押孟化x40天、孟国x10天、马应x30多小时、裴春x20多小时、秦马x14小时）。这些古老的审讯程序，还照样被复制。对此我们感到无奈和悲哀，但是还要用法权进行抗争。对于侦查机关对被告人刑讯逼供获取的非法证据（毒树之果），必须用现代的诉讼程序予以排除。
在庭审中，我们向法庭出示了血毛巾、监室日记、同监室人员的证明、审讯人员互相代签名字的笔录等相关证据；加上法院根据辩护人的请求调取的看守所诊所病历等材料，这些足以证实办案人员刑讯逼供的事实。并且在侦查阶段侦查机关取得证人马应x和被告人不真实的言词证据在判决书中已经载明，形成了“刑讯逼供真实存在”的完整的证据链条。
一、侦查机关销毁无罪供述证据，导致原审判决认定事实错误。
（一）侦查卷中有34天审讯笔录的空白，证明办案人员采用非法手段获取证据。
被告是2010年2月5日被传唤的，从侦查卷中发现2010年2月5日—3月11日共34天无任何审讯笔录，这是不正常的，在34天时间里一次未审不符合实际情况。
存在的问题如下：
2月5日—3月11日无讯问笔录。① “2月23日王建x让刘写孟华x3万元和5万元的去处，被告人写了无罪供述材料，秦海x酒后当着被告人的面斥骂并撕毁。已将备份一并提交法庭。”②侦查卷中被告人3月8日交代材料证实，“3月4日积极配合将先期承认的多起受贿行为已录完口供”，口供在哪里？③ “2月12日8点多，王建x斥骂书写材料不真实并当面撕毁。2月24日，秦xx、小夏打我，实在受不了，晚上停电点上蜡烛让我反省一夜未眠，要是睡觉就打耳光。第二天早上我瞎编了三万元的去处，因不符合他们的意图，没有采用。”
2月5日第一次笔录和以上证据侦查机关均未移交。
根据最高检《人民检察院侦查贪污、贿赂犯罪案件工作细则》第六十六条规定：“ 对于没有逮捕、拘留的被告人，可以传唤到人民检察院指定的地点，或者到他的住所、所在单位进行讯问。 传唤被告人，应当出示人民检察院的《传唤证》。经过传唤不到的，可以拘传。 ”第七十条规定：“ 讯问被告人，应当当场制作讯问笔录。讯问笔录应当字迹工整，详细具体，不失原意，并交被告人核对。对于没有阅读能力的人，应当向他宣读。如果有遗漏或者差错，应当允许被告人补充或者改正。讯问笔录经被告人确认无误后，由被告人在笔录上逐页签名。”最高检《人民检察院刑事诉讼规则》142条的规定：“讯问犯罪嫌疑人，应当制作讯问笔录。”但卷中却没有一份这样的讯问笔录。此外，按照《人民检察院刑事诉讼规则》第71条规定：在监视居住期间，不得中断对案件的侦查、审查起诉。但这34天却是空白的。卷中记载第一次审讯时间是3月11日，这前34天的审讯笔录呢？真实情况不是这样的，根据被告人的日记，清楚地记载办案人员2月5日—3月10日共审讯了23次，有23次审讯笔录，但却没有移送。检察院在2010年5月14日《起诉意见书》明确记载2月5日对被告人传唤接受讯问，但却没有讯问笔录。2月5日应是第一次讯问，3月11日的所谓第一次讯问是不真实的。这部分卷宗哪去了？为何没有移送？希望给出合理解释。我认为，没有将供述笔录移送的法律后果是严重的。
第一，该行为严重违法。
根据被告人日记记载2月12日办案人员王建x在斥骂被告人后当面撕毁了孟化x、裴春x、马应x的无罪证据，称其不老实。2月23日刘写了关于孟化x3万、5万无罪供述的材料，办案人员秦xx酒后斥骂被告人，并当面撕毁。还有2月7日至16日手写的16份交代材料均被隐匿。移交的所谓主要供述均为刑讯逼供的产物，是非法证据。要求公诉人提交34天的讯问笔录，特别是第一次的讯问笔录和同步录音录像，否则本案所采信的所有证据都存在虚假的成分。公诉人解释称：认识案件要全面、客观；被告人在这34天的时间里对自己的犯罪事实进行了回忆；有办案人员出具的证明称这34天未讯问等等。这个解释是难以成立的。第一，起诉意见书明明写着：“本案于2010年2月5日初查，同日立案侦查。犯罪嫌疑人于2010年2月5日被鹤壁市山城区人民检察院传唤接受讯问，2月6日被鹤壁市公安局监视居住……”显然，进行“初查”、接受讯问的时间均为2月5日，白纸黑字很清楚。请问“初查”“讯问”的笔录和同步录音录像呢？公诉人称辩护人在断章取义，究竟谁在断章取义呢？第一次的讯问本来是2月5日，但移交的卷宗却变成了3月11日。客观的属性是真实，隐藏了真实的讯问笔录能称之为“客观”吗？公诉人讲“全面”，请问割断了34天的审讯笔录如何“全面”？另外，公诉人向法庭出示了所谓的证据：办案人员证明34天没有进行讯问。这算什么证据，是自证。这与检察机关入卷的被告人3月8日交待材料“已于3月4日录完口供”的证据是矛盾的，如何能自圆其说？第二，公诉人信誓旦旦的保证34天没有进行讯问，只是让被告人“回忆”了。进行34天的“回忆”是否有些太漫长了？且让其“回忆”，也是要向被告人交代和谈话的，交代和谈话也要有笔录的。办案人员不能一句话不说呀。除此，还应有相应的录音录像。但这些都没有，如何谈得上客观真实呢？说穿了，这段空白时间实际是在刑讯逼供！最高检《人民检察院刑事诉讼规则》142条规定：“讯问犯罪嫌疑人应当制作讯问笔录……”按照审讯常规，为了防止犯罪嫌疑人在法庭上翻供，侦查人员会采取对犯罪嫌疑人的犯罪事实进行多次讯问、笔录的方式，以证明其前后数次交代犯罪事实的一致性和稳定性。
本案的真实情况是，有讯问笔录，见侦查卷P96，被告人交待材料：3月4日我积极配合将先期承认的多起收贿行为已录完口供。但被隐匿和销毁了。
检察机关的该行为违反了二院三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》（试行）第二条之规定：“侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。人民检察院提起公诉的案件，对于量刑证据材料的移送，依照有关规定进行。”按照两院三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条：“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像。”没有这些，如何定案呢？
第二，由于缺少这部分的侦查笔录，无法对被告人有罪供述这部分证据的真实性予以确认。
最高检《人民检察院刑事诉讼规则》规定，证据应当全部在法庭宣读，经控辩双方进行质证、辩论后，经合议庭进行评议作出认定。但本案只有被告人有罪的供述，却没有在34天中无罪的供述，那么法院如何对证据进行综合分析、归纳，作出客观公正的评议呢？《刑事诉讼法》43条规定：“审判人员、检察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪，犯罪情节轻重的各种证据……”本案将无罪供述抽出，从表面看，供证相符，严丝合缝，实则是采用非法证据的“毒树之果”，如此作出裁判的结论，这能经得起历史的检验吗？能办成铁案吗？
第三，卷中的这段空白违反了先供后审的侦查模式。根据司法实践，一般是先对犯罪嫌疑人审讯，取得口供后，再找证人核实，但从案卷反映的是先找证人作证，尔后用诱供的方式让犯罪嫌疑人承认，不认就打，屈打成招。我们在卷中看到3月11日前已讯问了相关证人，如3月6日对秦马x的讯问；3月9日对孟化x的讯问；对马应x的讯问；3月10对张新x的讯问。这些都是在审讯被告人的3月11日之前，这不仅违反常识，也违反逻辑，这种先证后供的方式，只能酿成冤假错案。
（二）应当提交这期间的同步录音录像。
根据最高检《讯问犯罪嫌疑人试行同步录音录像的规定》第二条：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”。河南省高院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定实施细则》规定：“对嫌疑证据，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或其他证据……”据此，我们要求公诉人提交34天的同步录音录像证据材料。只有拿出这份材料，才能正本清源，才能证实是否刑讯逼供，才能恢复事情的本来面目。如果拿不出这部分证据材料，根据最高检《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”
综上，侦查机关不移交审讯笔录、销毁无罪供述的行为，严重违反了《刑事诉讼法》和人民检察院办案规则，从而导致原审法院根据虚假的有罪供述，做出了错误判决，后果是严重的。
二、侦查人员对被告人刑讯逼供获取的有罪供述，属于非法言词证据，应予以排除。
（一）审讯笔录作伪
1、卷中讯问笔录显示，2010年3月11日15时13分—23时55分，9个小时到深夜车轮战术审讯，形成13份笔录，这本身就是一种刑讯逼供。（3月12日十个小时审讯，形成笔录12份）。
2、这13次笔录每次都交代办案人员身份和是否刑讯逼供，表面上看很严谨，但漏洞百出。从3月11日15时开始审到晚上17时47分，本来就是王建x、秦海x两人不停的进行审讯，办案人员却做了6次自我介绍，我们是山城区的办案人员，叫什么名字。办案人员不变，一分钟没间隔，用得着一直介绍自己么？介绍一次就可以了，说明就是在造假!一直用“今天继续对你进行审讯”，给人造成仿佛是隔了几天似的假象，其实根本就是在不停地连续审讯！
3、本是连续审讯，却（表象是）签了13次字，实际是6次笔录，一次签字，却不让看笔录。每次都说让被告人逐页核对笔录，逐页签名，也没有现场让他核对笔录签名，更是造假，录像中根本就没有！办案人员也没有现场签字，这就是在演戏！
4、侦查人员的多处签名是虚假的，冒名的。提交法庭的22份笔录中有18份都属于冒名代签，这是严重的违法行为。按照相关规定，录像之事是交由技术人员负责处理的，不存在忙于录像后续工作的理由。反贪局虽然作出了代签的说明，但此说明也不符合法律规定。因为没有讯问人员的签字，只有盖章的材料，是不具有合法性的。根据河南省高院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》[实施细则（2010）]第十八条：公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。
5、3月11日、12日录音时让被告人按先后时间顺序背口供，背错了还有提示。连续9个小时做了13次笔录，笔录上没有一个错字，也没有一处修改?不符合审讯的常规。
6、证据严重雷同，雷同证据不能作为证据采纳，就如同考试时雷同卷作零分处理的道理一样，是相互抄袭的产物。
7、本案涉及人员较多有十多个人，时间跨度之长达十年，涉及事项之多，达29项还多，两天时间全部审讯完毕，什么样的记忆才能记得如此清晰？纯粹属于造假行为。
（二）录音录像作伪
庭前，我和另一位辩护律师已看了所谓的同步录音录像，这更加证实了审讯笔录的虚假性。
1、从画面上看，被告人能将十多年的事情一桩桩一件件有条不紊的娓娓道来，有违正常人的思维规律；2、任何审讯都是双方心理和智慧的较量，一方要其交代犯罪事实，另一方往往避重就轻，环顾左右而言他。很难想象，被告人在没有任何压力和政策攻心的情况下能顺利交代犯罪事实，是纯属天方夜谭，不符合刑事侦查的规律！3、没有审讯的场景。画面上，名义上两人审讯，实际一人或睡觉或看报或溜号。另一人趴在电脑上提问，打字员并未连续击打键盘，不停地移动鼠标的动作可以断定是根据被告人的供述在进行部分修补。显然是早已将准备好的口供复制在电脑上的。总之，录音录像与实际审讯并不同步，只是在演戏而已。
本案存在“先审后录”的情况，即检察人员将案件突破以后再象征性地“全程同步录音录像”。这种情况下的录音录像不仅不能杜绝刑讯逼供，反而加剧冤案的形成。同步录音录像只能说明在录音录像的讯问当时，不存在违法问题，但是对供述前有没有发生违法情况、犯罪嫌疑人有没有受到精神强制乃至刑讯逼供、讯问是不是犯罪嫌疑人在意志自由情况下的自行表达等问题，讯问的音像资料却无法予以证明。……对于在讯问前，就及早使用不当手段‘说服’或‘制服’了犯罪嫌疑人，制造了合法假象的侦查人员，录音录像不能证明其取证的合法性。
根据人民检察院《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（试行）第七条规定：“全程同步录像的，摄制的图像应当反映犯罪嫌疑人、检察人员、翻译人员及讯问场景等情况，犯罪嫌疑人应当在图像中全程反映，并显示与讯问同步的时间数码。”
综上，根据人民检察院《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（试行）第十五条规定：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”河南省高院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》[实施细则（2010）]有更明确的规定：“对嫌疑证据，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问进其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明对于涉及案件的有关讯问人员或者其他人员，经依法通知，应当出庭作证。拒不出庭作证的，对该证据取得的合法性不予采信。”第一次开庭时，辩护人已申请办案人员出庭接受质询，但遗憾的很，办案人员未能出庭，其采用非法手段获取的证据不能作为定案的依据。
三、对被告刑讯逼供，首先应当排除孟华雄的3万元虚假供述。
1、无罪供述被撕毁。大约2月23日左右，王建军让写孟华雄3万元和5万元的去处，被告人书写了“无罪供述材料”，被秦海伟撕毁。见被告人自述材料；“春节后，大约2月23日左右，王建军让我书写孟3万元和5万元的去处，我书写了无罪供述材料，秦海伟酒后当着我的面斥骂我并撕毁，我已备份并呈交法庭。”
关于被撕毁这部分材料的备份已提交法庭。
2、编造款项去向经过。“2月24日左右，为了让被告人写孟华雄3万元、5万元的去处，停电后点蜡烛不让睡觉，秦海x、小夏强迫赤脚下跪，背拷着手铐打耳光，打到嘴角流血（血毛巾证实）。第二天编造了去郑州随份子了，还代表领导随了一份。没有被采用，说不好落实，才写被自己消费了。”从而编造了款的去向。
3、讯问笔录不属实。
被告人供述：2005年7月份在去鹤壁华雄路桥有限公司承建的快速通道箱梁工程检查工程进度时，从该工程经理孟国喜处拿了三万元去郑州办事，后自己花了。
（1）7月份未施工，谈何检查箱梁工程？
（2）工程未施工，无进度、无质量。
（3）工地无工棚。
（4）3万元去向不明（刘称孩子上学和自己消费了，2005年孩子上初中，学校证明每学期学杂费等175元。）
（5）被告人并不认识孟国喜，不合情理。
（6）如要钱，应先与孟华雄联系。
（7）既然是检查工程进度和质量，何人汇报的进度和质量？
（8）无打电话的情节，与孟国喜的证言不符。
（9）大庭广众下要钱不符合情理。
（10）工棚能放3万元以上的现金吗？
（11）监理日志、工作记录，7月份未到过箱梁工地。工地总监理工程师黄俊杰证：朱家桥箱梁预制准备工作是2005年10月5日。“今天天气逐渐转晴，朱家大桥开始做箱梁预制和准备工作。”
（12）监理公司证实：“中铁建设总公司箱梁预制劳务承包人孟国x只负责箱梁预制和人工支出，不负责材料购买。一切材料由中铁公司负责购进施工现场。”因此孟国x在工地存放现金与事实不符。
（13）2005年7月，孟华x箱梁施工在许沟桥，均不在朱家大桥（见2005年5月29日日志，2010年监理公司证明）。
（14）赵珂书记员代替审讯人员签名。（录审分离）违反了《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则（试行）》第七十条：讯问人、记录人以及翻译人员也应当在笔录上签名。这份讯问笔录无审讯人员签名，形成独人审讯，严重违法。
（15）被告人在回答是否刑讯逼供时将手印按在“有”上。
（四）应排除孟华x的证言（2010年3月9日对孟华雄的询问笔录）。
（1）羁押证人40多天（违反了《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则（试行）》176条：不得羁押证人）。证人证言真实性可疑。
（2）7月份无王滩工地，也无朱家桥箱梁预制工地。
（3）到哪个工地检查工作不明。
（4）检查人员是谁在场不清楚。
（5）称被告人与孟国x比较熟悉，与事实不符。被告人从不认识孟国x，更谈不上熟悉。
（五）应排除孟国x的证言。
（1）对孟国x关押10多天，其证言属于假证。
（2）备用材料资金与事实不符。（监理公司证明）
（3）6月至11月时间与孟华x、被告人所称7月份证言不符。
（4）与被告人的供词“未打电话”不符。
（5）工地支付应有笔记本或流水帐。
（6）“我们公司在工地朱家大桥旁边租了几间民房，我把钱放在我住的地方”与事实不符。
（7）检查应当有随从人员，监理却无检查记录。
（8）2010年4月对孟国x的录音（孔宪惠录音）
？检察院叫过你么？
：叫过我，我都住上十多天了，在里边。
？那检察院说啥了？
：检察院就问了我那一件事，一个三万元钱的事，他就问了我那一件事。
？哪件事？
：就是在快速通道，这个刘局说用三万，就一件事。是孟化雄与检察院的人一起来的时候孟化雄悄悄告诉我的。
：咱接触不上（被告人）（见录音）
另见对刘住的录音。
刘柱：孟总跟着检察院的人一起到公司，让我叫孟国x。孟总（孟化x）告诉孟国x让他这么说的。这事根本就不是孟国x负责的，我知道。孟总带走后，我们公司所有人开会，包括孟国x在内，我们公司谁都不知道这三万元钱是干嘛用的，是从哪里出的。
毕玉谦在其主编的《诉讼证据规则研究》一书中认为：视听资料不必具有合法性，即能够作为诉讼证据。其理由是，一方面，私录视听资料是客观存在的；另一方面，未经对方同意，一方当事人以不正当手段私自录音、录像，这种个人取证的方法并不为法律所禁止，我国法律并未对此做出任何规定，因此公民私录视听资料不能认为是非法取得的。最近重庆法院审理李庄伪证案，已采信了非律师的录音录像的证据，可资佐证。
综上，对被告人刑讯逼供，对证人羁押所获取的被告人所谓受贿3万元证据属于非法证据，且供词之间、证人之间证据均不能互相印证，疑点重重。因此，对这些证据应予以排除。
此外，对张新x、裴春x、秦马x、马应x的非法言词证据都应当予以排除。因在实体审理中已阐述，不再重复。
