法学者和律师聚首讨论扰乱法庭秩序罪得失，主张律师基于辩护所发表的言论应当享有民事和刑事豁免权；更有律师表示“宁愿挨打，也不愿受罚”
【财新网】（实习记者 林子桢）有律师学者担心，扰乱法庭罪适用情形的增加，将给出庭律师带来诸多压力，修法或将“让律师远离法庭”。近日，审议中的《刑法修正案（九）草案》（下称“刑法修正案九”）二审稿第36条，拟就刑法第309条扰乱法庭秩序问题所作的修改引起律师界的意见反弹，6月30日，北京市尚权律师事务所邀请多名律师和法学者研讨该条款立法得失。
今年6月24日，刑法修正案九提请十二届全国人大常委会第十五次会议进行审议。据悉，在此次的二次审议稿中，拟将刑法第309条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”
1997年《刑法》首次大修时增加的“妨害司法罪”包括“聚众哄闹、冲击法庭”和“殴打司法工作人员”两种情形。在去年10月27日提请审议的刑法修正案（九）一审稿中，增添的第三、第四项在此次二审稿中经细小改动后基本得到完整保留。而这两项也正是当前律师界激烈讨论的话题。
控辩地位悬殊 立法将打压律师出庭
在6月30日的研讨会上，有律师学者针对出台该条款的司法环境发出了质疑的声音。全国律协刑事业务专业委员会副秘书长、北京市律师协会刑事诉讼专业委员会主任韩嘉毅强调在当前的法治环境下该条款的通过将是对出庭律师的极大打击。
他指出，当前控辩双方地位悬殊、法院对当事人和律师态度强势、刑辩律师执业环境艰难等大环境应是立法机关制定法律和法院制定司法解释时应当考虑的因素。他直接表达了“修法会让律师远离法院”的忧虑，呼吁让律师有更多机会参与到司法活动中去，才可能使局面得以改善。
北京德恒律师事务所合伙人律师王兆峰也认为这项法条之所以会在社会上引起广泛关注，正是因为它是在辩审冲突不断加剧的背景下出现的。“为什么一下触到了律师的痛点，因为大家有理由相信，这样的法条是针对律师的。”同时他担心这项条款易导致公权力泛滥，认为律师作为私权的代表，在大多数情况下，其辩护权并没有得到充分的保护。此时权力的天平已向公权力倾斜，若再往公权力一方加码，不符合立法设计目标。
中国政法大学法学院副院长何兵从司法改革的大方向上分析，也认为若使律师远离刑事法庭，这与当前陪审制度改革方向背道而驰：“我们现在在搞陪审制，前提就是法庭上坐的一个法官懂法，老百姓不懂法，原告和被告不懂法，如果律师再不敢说，这就麻烦了。现在法院的人在流失，律师又不愿意进入刑事法庭，把外行人送到法庭上坐着，审判质量没有保障。”
中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师刘仁文则在会议上透露，立法机关的本意也是希望改变刑辩律师在法庭上受到特别是来自被害人一方威胁攻击的现象。表面看来该条款针对的是整个法庭的参与人员，而实际上是否带有对律师的隐形歧视，这值得进一步慎重对待。
“在当前的法治生态和法治进程中，这个条款的规定，可能不但不利于法律执业共同体的建设，反而撕裂法律执业共同体，从推进国家的法制建设、加强以审判为中心的诉讼制度改革角度出发，如果适得其反的，我建议先暂缓，等将来条件具备了再放进去，不是说法庭不重要。”刘仁文说。
中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师王敏远首先强调，“法庭在任何时候都应当得到尊重，且首先要获得法律人的尊重”。但同时表示，以审判为中心的诉讼制度改革，包括司法改革的其他方方面面，都需要重视律师的作用，认为律师基于辩护所发表的言论应当免罚，建议与《联合国公约》中保障律师权利的规定保持一致。
1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国关于律师作用的基本原则》中规定：律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。
王敏远及多位律师提出的“律师免罚”建议得到会场上诸多响应。他们还指出，只要出现一例律师由于这项规定而逃离辩护的案例，对于律师这样一个高度理性化的职业群体而言，其示范性不可小觑。
北京京都律师事务所合伙人王九川则同时认为此条款将辩审冲突问题上升到刑事处罚的层面过于严苛，且没有必要：“律师违反法庭纪律的行为，可以通过司法行为解决，最严重可以吊销行业执照，可以拘留，这两个足以令一个刑事辩护律师名声扫地，怎敢做这么严重的事情？”
王九川及会场多名律师还点出了第36条中拟规定的“侮辱、诽谤”罪名与《刑法》原有的第246条侮辱罪、诽谤罪一个重要区别在于，侮辱罪、诽谤罪以自诉为原则，而第36条扰乱法庭秩序罪则将其放进了公诉的层面。王九川直言其中“公权力介入言论自由”的可能性，恐将直接侵犯律师作为一个公民言论自由的权利。
兜底条款易被滥用遭律师集体呛声
对于律师意见集中的草案第36条第三、第四项，北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良建议律师通过理性的方法，向立法机关表达诉求。
陈兴良认为，“侮辱”和“诽谤”这两种行为类型在理论上和司法实践中有明确的把握和界限，且庭审现场罕有发生对法官和诉讼参与人进行侮辱诽谤的事情，相信将来也可能很少发生。而第三项条款中未对“威胁”做限制性规定，在实践中容易做扩大化解释。
他建议在原来第二项“殴打司法公职人员或者诉讼参与人”条款中增加一个“恐吓”，即“殴打、恐吓司法公职人员或者诉讼参与人”，含有对他人人身权利侵害的特定含义，可代替第三款中的“威胁”一项。
他同时认为最大的问题会出现在第四项中，应该取消。“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”这一兜底性条款只在行为的程度上有所限制，对行为方式本身却未做限制。“只要违反法庭纪律的，甚至说话、交头接耳都是扰乱法庭秩序的行为，你鼓掌、拍照、录音都是，这个规定是危险的。”尤其在扰乱法庭秩序罪中，法院和检察院本身就是当事人，最高法院和最高检察院都可以制定司法解释，使律师将来的行为受制于法院和检察院。
陈兴良说：“现在在《刑法修正案（九）草案》第36条当中，在律师法庭行为有可能按照扰乱法庭秩序的行为入罪时，把立法权授予最高法院和最高检察院，是一种立法权的放弃，使律师处于一种非常不利的地位。”
研讨会上对于36条第三款的规定是一定程度的保留还是彻底删去各有说法，但多数参会律师都表达了对第四款规定的反对意见。
扰乱法庭秩序罪名 控审方不应例外
对于刑法修正案九第36条扰乱法庭秩序罪的条款设定，律师们作为庭审现场的重要参与者，在不安的同时还表达了一些困惑。
研讨会上多名律师提出，在辩审冲突时有发生的今天，该条款是否也适用于控审两方？尚权律师事务所律师张雨提出，如果将来真有律师因为这个罪名被起诉到法院，在律师所犯的这条罪中必须要审理这个案子的起因，为什么要侮辱、诽谤、威胁法官？“辩审冲突中法官是有责任的，只追究律师的刑事责任这该不该？”
北京律协刑事诉讼委员会秘书长、北京炜衡律师事务所合伙人李肖霖也提出，规制必须是针对双方的，不能只针对律师，“当法庭违法的时候，程序只走一次时，是否选择中断法庭上只有一次的审判机会？我们是否容许它违法走到底？”
作为容易在辩审冲突中触碰“高压线”的死磕派律师代表，北京首信律师事务所合伙人、律师杨学林在研讨会上说：“我代表死磕派律师明确表态，我们已经不是一两天的，我们愿意等待，我们宁愿挨打，我们也不愿意受罚。”
刑法修正案（九）草案目前正在二审，此次会议已于昨日（7月1日）闭幕，对该草案暂不表决。■
