律师激辩:保险公司的个人代理人不构成贪污罪的主体

 一、基本案情
  被告人李××，男，1956年4月21日出生，汉族，大专文化，原籍濮阳县人。1999年6月担任中国人寿保险公司濮阳分公司（现为中国人寿保险股份公司濮阳分公司）个人代理人。2003年1月26日，被告人李××为投保人冯××办理一份中国人寿保险股份有限公司濮阳分公司的国寿鸿瑞两全保险，冯××交保险费66780元。2004年9月28日，被告人李××利用为冯××办理其它保险业务时留存的身份证件，以冯××受托人的名义申请保险单挂失并补办了新保单。同年10月10日，被告人李××利用新保单以冯××受托人的名义进行退保，占有退保金、红利及利息64831.36元。
2003年3月7日，被告人李××为投保人戴×办理一份中国人寿保险股份有限公司濮阳分公司的国寿鸿瑞两全保险，戴×交保险费95400元。2004年11月16日，被告人李××利用为戴×办理其它保险业务时留存的身份证复印件，以受托人的名义申请保险挂失并补办了新保单，并于2005年6月17日以戴×的名义进行退保，从保险公司占有退保金、红利及利息96478.67元。李××将该款用于个人还账。案发后，赃款未追回。
上述两笔计款161310元。2006年4月13日濮阳市华龙区人民检察院。以李××犯有贪污罪起诉至濮阳市华龙区人民法院，请求按《刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项追究其刑事责任。
 二、辩护意见
我做为被告人李 x x的辩护人，就公诉机关指控其犯有贪污罪的事实和适用法律问题发表了如下辩护意见。
首先，我对被告人在未经投保人同意的情况下，利用其身份证件退保，并将投保人保险费挪用的事实没有异议。但是对检察机关指控其犯有贪污罪的性质认定，持有不同意见。
（一）、李 x x不具有贪污罪的主体身份。
  检察机关在起诉书中将被告人李x x确认为中国人寿保险股份有限公司濮阳分公司第三营业部业务员，并称其身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段非法占有公共财物，其行为触犯了《刑法》第382条第1款、第383条第1款第1项之规定构成贪污罪。这个指控是不能成立的。
    中国人寿保险保险股份公司濮阳分公司出具的证明称：“李 x x系我公司个人代理人，受我公司委托，代表我公司办理各种寿险业务”。另一份是李 x x与人寿保险公司签订的《个人代理人保险代理合同书》。这两份证据均证实被告人是保险公司的代理人，而非业务员。“个人代理人”和业务员是有严格区别的。
    第一，两者的法律关系不同。业务员应属保险公司内部工作人员，接受保险公司领导，两者之间有隶属关系，即雇主和雇员关系；而代理人与保险公司是平等主体之间的民事法律关系，李 x x与保险公司签订的《个人代理人保险代理合同书》第一条明确约定：“本合同及相关文件内容均不直接或间接构成甲方与乙方之间有雇主关系。”这就是说两者之间无隶属关系，是契约关系。
    第二、两者的待遇不同。前者发放工资，有各种劳保、福利，医疗保险、奖金等各种待遇，而后者则没有这些待遇。代理人提取的所谓“代理手续费”是招揽到客户就按一定比例提取的代理费，招揽不到客户，没有任何待遇。
    第三、适用法律不同。前者受劳动法调整，如出现劳资纠纷，须先申请劳动仲裁部门仲裁，然后才能依据劳动法起诉，后者如出现纠纷，双方签订的合同第12条（二）项明确约定：甲乙双方就本合同发生争议，应及时协商解决。协商不成时，双方均可向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。
    综上所述，公诉机关将李 x x认定业务员并且进而将其确认为“国家机关工作人员”没有事实根据，而且存在适用法律错误。国家工作人员即指在党政机关工作的公务员。保险公司不属党政机关，属于企业，其工作人员显然不是国家工作人员，因此起诉书援引382条第1款确认李 x x的主体身份明显错误。通过以上分析，可以确认被告李 x x不是人寿保险公司的业务员，亦非“国家工作人员”，不具有贪污罪的特殊主体，检察机关将其作为贪污犯罪的主体追究其刑事责任是不能成立的。
    （二）、被告人李 x x也不是受国有公司委托管理、经营国有财物的人员。
    在法庭辩论中，公诉人又称李 x x是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，因此具有贪污罪的主体身份。这个理由也是经不住推敲的。
    现在我们从李 x x与人寿保险公司签订的合同的具体条款来分析，看其是否具有委托管理、经营的职能。
    首先要申明的是委托管理、经营和委托代理是两个不同的概念，两者不能混为一谈。委托是上位法律概念，系指一方委托另一方处理特定的具体的事务。两者不能混为一谈。如委托看护婴儿，委托收取租金，委托拍卖，出售财产等。在司法实践中有一种惯性思维，一提委托就是代理，将委托和代理并列。其实代理是下位概念，两者并不是一回事。代理只是委托合同的一种形式，把这个问题分析清楚之后，我们再分析一下本案李 x x被委托代理的事务是否属于经营和管理公司财物。
    第一、我们谈一下管理和经营的概念。
    何谓管理？通常系指对企业人财物的指挥、调度、监督、检查、分配等职能，一般是指企业领导、会计、出纳、保管人员等。
何谓经营？经营是管理的延伸。通常系指在企业中负有一定权责的人，对生产、分配、交换、消费等各个环节进行组织和实施的人。有关刑法理论将刑法第382条第2款解释为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员包括：国有公司、企业的承包、租赁人员和国有公司正式聘用管理、经营国有财产的人员。但是很遗憾，这些列举的国有企业委托管理经营的人员均未包括代理人这一民事主体，因李以被代理人的身份按照保险代理人行为准则的规定，其业务只两项：一是代理推销保险产品；二是代理收取保险费。这根本不属于管理和经营范畴，很难将招揽保险业务这一代理人主体涵摄进去。
    第二、我们再从双方签订的《个人代理人保险代理合同书》的授权来剖析李 x x的工作性质是否是国家工作人员从事公务的行为。
    按照一般的法律常识，代理是一种民事行为。《民法通则》第63条明确规定：“公民、法人可以通过代理实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”本案李 x x代理保险公司招揽客户，提取代理费的行为纯属民事代理行为，不存在委托其从事经营和管理问题。双方所签的合同属于平等主体之间的民事合同，不存在“公务”问题。该合同第一条第（一）项开宗明义约定：甲方委托乙方在甲方授权范围内，以甲方的名义代甲方办理个人人寿保险业务，乙方在本合同有效期内，按照约定范围从事代理活动所产生的保险责任由甲方承担。甲方按本合同的约定支付乙方代理手续费（佣金）。第二条授权：第（一）项约定：“在本合同有效期内乙方可在濮阳市行政区划范围内以甲方名义招揽甲方开办的适合个人投保和人寿保险业务，收取保险费及提供售后服务。”这些约定没有半点经营和管理的内容，无论如何也不能认为被代理人在为代理人履行公务。举一个简单的例子，律师经常接受委托为政府和企事业单位（包括国企）作代理人，在授权范围内以被代理人的身份提供法律服务，那么能否认为律师因为给政府代理案件就视为国家工作人员，给国有公司担任代理人就视为准国家工作人员，其代理的事务属于公共事务？这岂不荒谬？！
    综上所述，检察机关将民事代理的主体视为国家工作人员，将民事代理的事务视为从事公共事务，与理不通与法无据。这种将国家工作人员从事公务行为概念无限延伸的做法背离了刑法关于从重惩治贪官的价值取向。如果按检察机关的逻辑推论凡在中原油田这样特大型企业工作的职工都将成为贪污犯罪的主体，这样势必造成执法中的混乱。
    （三）、关于被告人李 x x的犯罪性质及法律适用问题。
    我认为 ，李 x x在投保人不知情的情况下，利用其身份证件退保并占有保险金的行为属于职务侵占行为。最高人民法院2001年对重庆市高级人民法院批复（法释【2001】17号）完全可以适用本案性质的认定。该批复称：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪处罚。”本案被告人李 x x所在的中国人寿保险股份有限公司，原为国有公司，已于2003年6月保监会批准改制为中国人寿保险股份有限公司。经查，中国人寿保险股份有限公司是中国人寿保险（集团）公司代表国家控股的全国性商业寿险公司，其前身是创立于1949年10月的原中国人民保险公司和分设于1996年2月的中保人寿保险公司，以及1999年1月经国务院批准的中国人寿保险有限公司。2003年6月30日，经国务院同意，中国保监会批准、中国人寿保险股份有限公司在北京注册成立，同年12月17日及18日分别在美国纽约和原河南人寿保险公司整体划归该股份有限公司。
因该公司属国有控股公司，按照最高人民法院批复精神，李××显然不是国家机关、国有公司、企业事业单位委当派从事公务的人员，其做为该公司的个人代理人不构成贪污罪的主体勿庸置疑。仅就人寿股份保险公司的性质而言，原为国有公司，现为国有控股公司。刑法382条并未涵摄该类型的公司，且有最高法院的批复可资参照。如果不顾本案的事实和法律规定，按照惯性的思维方式进行裁判将导致司法审判权的滥用，而且也导致对本案被告人量刑的不公。培根曾有言：“一次错误的裁判，比十次犯罪所带来的后果还要严重”，但愿合议庭能正确适用有关法律规定，改变对本案的性质认定，按照罪刑法定原则对被告人定罪量刑，以彰法律的公正和严明。
    三、余论___并非题外之语境
    笔者研究这起案件时，发现贪污罪的主体问题无论在理论上还是在司法实践中均存在严重的分歧和混乱。毋庸讳言，有关判例和多数人倾向性的意见都是把保险公司营销员、代理人、金融机构的代办员等作为贪污罪的主体对待的。“个人代理”这个称谓和做法均是从美国的道邦保险公司借鉴来的，据中国人寿股份保险公司介绍在国内代理人发展65万人，仅河南省就达代理人6.5万人。这么庞大的队伍不占国家编制，没有任何待遇，一夜之间突然改变了身份，成了国家工作人员。据了解，这些人多是下岗分流人员和无业人员，有人戏称：保险公司是下岗职工的蓄水池，将这些代理人作为贪污罪的主体真是匪夷所思。之所以如此其原因有三，一是刑法第382条及其相关的司法解释不周延所至；二是在市场经济的条件下各种新情况新问题不断出现，刑法是1997年修订颁布的，当时国企独家经营，不存在改制问题，用静态的法律套用动态的现实，难免出现“削足适履”的现象；三是公检两家为完成任务争夺案源。现在有一种新的学科叫混沌学，即：此学科与彼学科呈混沌不清的状态，在贪污罪的主体问题上，立法界限不清是造成理论和实践不确定性的根源。同样一件事情，由于“坐标”不确定，就会产生不同的认识。“设想开普勒和第谷两人看日出，开普勒看到的是太阳固定不动，地球绕太阳转动。而第谷看到的是地球固定不动，太阳绕地球转动……同样一个内克立方体的图形，有人说它是块立体形的防风玻璃，有人看做是多边形宝石，有人认为是平面上若干线条，有人说是块冰，有人看做鱼缸……”，（引自吴宗汉《文科物理十五讲》）正所谓仁者见仁，智者见智。但是，无论如何跟风的时代已经过去了，多数人的意见不等于正确的意见。我非常欣赏法国思想家帕斯卡尔的那句被称为经典的话：“……人们（看到）……没有公正和不公不随着气候而改变其本质，接近极点三纬度就把整个法学弄得乱七八糟，一条子午线就决定了真理；几年以后基本的法律就改变其有效性；公正有自己的时代……以何为界的滑稽的正义！比利牛斯山这边是其理，而那边是谬误。（引自卡尔．恩吉施《法律思维导论》）。我之所以将我的辩护意见整理并发表出来，目的是在引起学术和实务界重视和讨论，“嘤其鸣矣，求其友声”。本案已经公开审理，一些案件内容已无密可保，至于法院能否采纳我的意见，不得而知。套用时下一句口头禅：“辩了也没用，没用也得辩。不辩白不辩，白辩还得辩。”这个近似于佛家的偈语。出于律师的无奈、尴尬和抗争除此之外还有一个就是律师的职业道德和良知所使然。最后我用200年前法国伟大的法学家特隆歇波塔利斯、普雷亚梅纽、马勒维在《法国民法典》开篇：法典起草委员会在国会就民法典草案的演讲中的几句话作为本文的结束：“在土耳其，审判不是一门技巧，法官可以仅凭个人意愿断案，上层的秩序也无法影响他，被审判者无不战战兢兢企求公正的降临。试想，为什麽被审判者在我们的法官面前不会有这样的忧虑？因为我们可能懂得了以科学推理来削弱和规范权利的道理。
    审判权是可怕的，人命关天。
    刑事规范仅对某些行为发挥作用，她必须谨慎；……
    用于指控某行为之法律必须在行为本身存在之前就已存在。立法者不能没有警告就给予惩罚；如果违背了这一点，法律就会违背其固有的目的，从而无法给人们提供幸福，相反的，只会导致人们的不幸。同样，在刑事案件审判中，在没有任何正式法律条文可以依据的时候，必须严格从法律中寻找详细的条文而不能参照案例”（引自何勤华主编《20世纪外国民商法的变革》）。