【案情简介】2016年8月，刘某洁因出租房屋认识当时在中介机构任职的被告人杨某。2018年，刘某洁的香港朋友李某雯的哥哥李某辉欲在惠州买房，于是刘某洁就介绍了杨某给被害人李某雯认识。因李某雯是香港人，故其让杨某帮助购买位于惠阳区秋长街道办九州玉带湾楼盘的房子。双方商定后，杨某谎称需缴纳10万元定金才能抢到购房名额，于是李某雯支付了港币7万元、并委托刘某洁通过支付宝转帐人民币4万元给杨某作为购房定金，杨某收到上述定金后分别于2017年8月4日、5日向李某雯出具收款收据及见证材料予以确认，并签名捺指纹。2017年8月17日，杨某告知刘某洁九州玉带湾的开盘了，可以交首付，杨某以虚构交首付的事实，用商户名为“惠州市九州玉带湾开发集团有限公司”的POS机诈骗李某雯人民币218000元。因杨某迟迟不能给付购房合同，8月21日刘某洁到九州玉带湾找销售核实了解情况才发现被骗，遂报案。公安人员于2017年11月7日抓获被告人杨某。案发后，被告人杨某通过家属退缴赃款人民币2万元。
【惠阳法院】被告人杨某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额达人民币317500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨某案发后通过家属退赔部分赃款，酌情可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。关于被告人杨某的辩解及其辩护人的辩护意见，1、关于被告人杨某的诈骗数额问题。诈骗罪的数额认定是被骗人基于错误认识而“自愿”实际交付的数额，本案中，被害人李某雯基于错误认识实际交付了港币7万元（折合人民币为59500元）、人民币25.8元，共计人民币317500元，上述事实有被害人陈述及辨认、被告人杨某签名并捺指印的收款收据、POS机刷卡的视频、指印的鉴定结论等证据证实，且上述证据能相互印证，故本案的诈骗数额应为被害人基于错误认识而实际交付的数额，即人民币317500元。至于被告人骗取财物后，如何处理并不影响诈骗数额的认定，故被告人杨某及其辩护人认为应以被告人杨某实际获得的43000元来认定犯罪数额理由不成立，不予采纳。2、在案证据显示本案的诈骗行为由被告人杨某一人实施，不存在共同犯罪，故辩护人认为被告人杨某是从犯理由不成立，不予采纳。3、辩护人认为被告人愿意退赃人民币2万元与查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人退赔的人民币2万元予以发还被害人李某雯，责令被告人杨某退赔被害人李某雯人民币297500元。
惠州市惠阳区人民法院
刑事判决书
（2018）粤1303刑初190号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人杨某，男，1991年10月27日出生，汉族，高中文化，户籍地。于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人吴兴桂，广东威豪律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2018）173号起诉书指控被告人杨某犯诈骗罪，于2018年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月7日公开开庭审理了本案。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员黄东平出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人吴兴桂到庭参加诉讼。本院审理期间，惠州市惠阳区人民检察院于2018年6月26日建议对本案延期审理，本院经审查同意延期审理，并根据惠州市惠阳区人民检察院的提请于2018年7月9日恢复对本案的审理，并于同年9月6日公开开庭审理了本案。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员林佳铭出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人吴兴桂到庭参加诉讼。惠州市惠阳区人民检察院于2018年10月5日建议对本案延期审理，本院经审查同意延期审理，并根据惠州市惠阳区人民检察院的提请于2018年10月26日恢复对本案的审理。现已审理终结。
惠州市惠阳区人民检察院指控，2016年8月，刘某洁因出租房屋认识当时在中介机构任职的被告人杨某。2018年，刘某洁的香港朋友李某雯的哥哥欲在惠州买房，于是刘某洁就介绍了杨某给李某雯认识。因李某雯是香港人，故其让杨某帮助购买位于惠阳区秋长街道办九州玉带湾楼盘的房子。商定后，杨某谎称需缴纳10万元定金才能抢到购房名额，于是李某雯支付港币7万元并委托刘某洁微信转账4万元给杨某作为购房定金。2017年8月17日，杨某告知刘某洁九州玉带湾的开盘了，可以交首付，杨某虚构首付的事实，用商户名为惠州市九州玉带湾开发集团有限公司的POS机诈骗李某雯218000元。因杨某迟迟不能给付购房合同，8月21日，刘某洁到九州玉带湾找销售核实了解情况才发现被骗，遂报案。2017年11月7日，被告人杨某被抓获归案。认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、现场勘查记录等。被告人杨某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人杨某对起诉书指控的罪名无异议，但辩解其没有收到港币7万元，且不知道李某雯通过POS机刷卡21.8万元的事实，其在李刷卡的3天后收取了陈景劳支付的4.3万元劳务费用，犯罪数额应为4.3万元。
辩护人的辩护意见是：对杨某涉嫌诈骗的金额有异议，被告人收到4万元是劳务费用，并非诈骗金额；被告人没有收到起诉书中认定的7万元港币，也没有写任何收款收据给对方；关于21.8万元这笔款项，被告人只是收取套现的手续费，主要组织者和获利者都是陈姓男子，并非被告人，被告人也对刷卡金额不知情，被告人属次要作用，系从犯，本案的犯罪金额应为43000元；被告人有退赃的意愿，愿意赔偿被害人的损失。
经审理查明，2016年8月，刘某洁因出租房屋认识当时在中介机构任职的被告人杨某。2018年，刘某洁的香港朋友李某雯的哥哥李某辉欲在惠州买房，于是刘某洁就介绍了杨某给被害人李某雯认识。因李某雯是香港人，故其让杨某帮助购买位于惠阳区秋长街道办九州玉带湾楼盘的房子。双方商定后，杨某谎称需缴纳10万元定金才能抢到购房名额，于是李某雯支付了港币7万元、并委托刘某洁通过支付宝转帐人民币4万元给杨某作为购房定金，杨某收到上述定金后分别于2017年8月4日、5日向李某雯出具收款收据及见证材料予以确认，并签名捺指纹。2017年8月17日，杨某告知刘某洁九州玉带湾的开盘了，可以交首付，杨某以虚构交首付的事实，用商户名为“惠州市九州玉带湾开发集团有限公司”的POS机诈骗李某雯人民币218000元。因杨某迟迟不能给付购房合同，8月21日刘某洁到九州玉带湾找销售核实了解情况才发现被骗，遂报案。公安人员于2017年11月7日抓获被告人杨某。案发后，被告人杨某通过家属退缴赃款人民币2万元。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2017年8月22日对本案立案侦查。
2、常住人口基本信息，证实被告人杨某的年龄及身份等情况。
3、到案经过，证实公安机关经过挂网追逃，于2017年11月7日在广东省吴川市金钱小区抓获被告人杨某。
4、中国工商银行个人业务申请表、帐户流水记录，证实证人刘某洁名下尾号4493的银行卡于2017年8月18日支出人民币21.8万元。
5、POS签购单，证实尾号4493的银行卡于2017年8月18日向惠州市九州玉带湾开发集团有限公司刷卡消费人民币21.8万元并经被害人李某雯、证人刘某洁辨认确认，经证人陈某辨认指认并非其惠州市保利天同房地产开发有限公司出具的签购单。
6、收款收据2份，证实编号为8321582的收款收据时间为2017年8月4日，经手人签名为杨某，内容为：今收到李某辉7万港币定金；编号为8321584的收款收据时间为2017年8月5日，经手人签名为杨某，内容为：今收到李某辉交来10万定金，之前的收据全部作废。
7、书写材料1份，证实落款时间为2017年8月5日，落款人为杨某，公证人为冯某瑶，内容为：本人杨某公民号码440XXXXXXXXXXX0034收取李某辉公民HXXXXXXXXXX人民币10000元正作为购买房子的订金用途，该房子地址为惠州九洲玉带湾3栋2502室，之前任何收据已作废品，以编号：8321584收据为准。
8、国家外汇管理局惠阳支局证明，证实2017年8月4日港元兑人民币中间价为100港元兑85.869元人民币。
9、中国工商银行现金存款凭证，证实被告人杨某家属于2018年9月13日将人民币2万元汇至本院执行账户上。
二、证人证言
1、证人刘某洁证言：李某雯的哥哥想在惠州买房，我就介绍认识的一个地产中介杨某给他们认识。他们商量好买房的事宜后，我就协助李某雯。2017年8月4日，杨某向李某雯提出要交10万元做定金，李某雯身上只有港币7万元，就先在深圳罗湖的Q房网（中介商）把钱当面交给杨某。因杨某告诉她近期必须交齐定金，李某雯就让我帮忙付完余款，我于8月5日在香港的家里通过支付宝转帐给杨某4万元。他说次日就要交首付，结果拖了两个星期还没有办。8月17日，杨某说可以交首付，我就委托我朋友郑某于8月18日在惠阳淡水九州玉带湾销售处门口通过杨某提供的POS机刷卡21.8万元作为房子的首付。后我到销售处核对购房事宜时，楼盘的工作人员说不可能这样交房款并带我们报警。
微信通讯截图，经证人刘某洁辨认指认是其与被告人杨某的微信聊天记录。
支付宝交易截图，经证人刘某洁辨认指认是其与被告人杨某的支付宝转帐记录。
2、证人郑某证言：2017年8月4日，我同学刘某洁让我到惠州帮她代办楼盘开盘（买房）并发送了楼盘位置。几天后她通过快递发给我银行卡。8月18日11时许，刘某洁告诉我楼盘已经开盘，号码也拿到了，要我赶快过去。我马上赶到九州玉带湾售楼部大厅，与刘某洁让我联系的一男子见面。该男子把我领到旁边一角等候，说叫财务过来算账。几分钟后他从外面回来叫我出去刷卡，我跟着他走出售楼部后该男子从旁边另一男子手上拿了一部POS机。我和该男子走过售楼部对面公路时，我的微信收到一女子信息（事后我才知道该李姓女子与刘某洁和我等4人临时建了一个微信群），随后我就按照刘某洁和该李姓女子的指示操作，当时该男子跟我说“这部POS机是售楼财务拿出来，包了红包才能拿出来的”，我就叫该男子先刷一毛钱验证一下，刷开后消费单的商户名是惠州市九州玉带湾开发集团有限公司字样，期间我对该男子说“进售楼部刷卡交钱”，但他以同行竞争和罚款为理由推脱，最后经刘某洁和李姓女子同意可以刷卡，但要拍摄视频。随后我把刘某洁的银行卡交给该男子同时拿出手机拍视频。我通过刘某洁告诉的密码录入，该男子在POS机上一次性把21.8万元刷卡成功。当时我拍了该男子刷卡的视频并把消费单和刷卡视频传到微信群，她们看到后说没问题，我就回去了。
证人郑某经辨认照片，指认被告人杨某是诈骗其刷POS机的男子。
微信群通讯记录，经证人郑某辨认指认是其与刘某洁、李姓女子及被告人杨某的群聊记录。
3、证人冯某瑶证言：2017年8月4日晚，刘某洁联系我说明天早上有个地产经纪要到我家给我一张收据，让我帮忙保管。第二天中午，该经纪来到我家，要我（执笔）书写，他微信联系了刘某洁，确定了书写的内容就由我写了公证说明，该经纪签名“杨某”后，刘某洁就通过支付宝分四次每次1万元转了4万元给杨某，杨某收到后当我写了收据并签名的捺手印。
证人冯某瑶经辨认照片，指认被告人杨某是在其家中写下收据和公证说明的男子。
4、证人孙某证言：2017年8月21日，一客户到我惠州市保利天同房地产开发有限公司营销中心，手里拿着一张九州玉带湾支付回单。我公司正常交易是不会先收客户钱的，这名客户也没有来我们营销中心找过任何工作人员，当时就认定这名客户被他人诈骗。我听客户说诈骗的人叫杨某，不是我们公司的人。
5、证人陈某证言：我公司惠州市保利天同房地产开发有限公司在惠阳秋长西湖村开发的楼盘名称叫九州玉带湾，对外收款的POS机商户名称是惠州市保利天同房地产开发有限公司，未使用惠州市九州玉带湾开发集团有限公司的名义对外开展业务。我公司没有叫杨某的销售人员。
6、证人邹某雄证言：（我工作的）美联物业公司在深圳宝安区珠江口岸没有分公司，没有聘请过杨某的员工，也没有委托叫杨某的人员帮我公司开展业务。
7、美联物业代理（深圳）有限公司证明，证实该公司从未聘请杨某。
三、被害人陈述
被害人李某雯陈述：2017年8月2日，我看过惠阳秋长的九州玉带湾楼盘，销售人员告诉我还没有开盘。我与家人商量（购房）后找朋友刘某洁了解情况，刘介绍一帮她出租房子的叫杨某的地产中介给我。我加了杨某的微信后他说可以按揭六成并说要办理公证书。8月4日，我和我男朋友、我哥哥与杨某一起到公证行，等了几分钟杨某说今天办不了，需要委托合约，后又带我们到深圳罗湖凤凰路一地产公司，告诉我说我在九州玉带湾看的房子需要106万元，首付31.8万元，要我给他10万元定金去抢名额。我当时给了杨某港币7万元折合人民币59579元，他叫该（地产）公司的一名女孩开了一张收据给我们。晚上我们回到香港后我找到刘某洁并给了她港币5万元，她通过支付宝转帐人民币4万元给杨某。刘某洁看到（杨某写给我们的）7万元收据说不放心，要求他再写一张收据。8月5日，刘某洁叫了一个深圳的朋友冯某瑶帮忙做公证人看着杨某签名（写了）收据，他收到后告诉我过段时间楼盘开盘就通知我。8月17日晚，杨某通知刘某洁开盘。次日9时许，刘某洁微信给我说杨某已经在九州玉带湾排队拿号，并让她妹妹去拿钱给杨某。当时我和刘某洁及其妹妹以及杨某开了一个微信群聊，全程视频聊天交易。杨某在九州玉带湾刷卡的时候我问他为什么在外面刷，他说里面太多人，我们在外面插队就可以了。我叫刘某洁的妹妹刷了1元，POS机刷出来的商户叫惠州市九州玉带湾开发集团有限公司，我就叫刘某洁的妹妹刷剩下的余款21.8万元。刷卡后杨某告诉我们要过两天才能给我们合同。接着连续两天我在微信问杨某什么时候送合同他都没有反应。8月21日，刘某洁拿着POS机签购单去九州玉带湾询问03栋2502房是否交了首付，问了他们的经理才发现九州玉带湾的商户名叫惠州保利天同房地产开发有限公司，而且该楼盘只有18层高，没有25楼。得知消息后，九州玉带湾的经理就带刘某洁到派出所报警了。
被害人李某雯经辨认照片，指认被告人杨某是诈骗其的男子。
四、被告人辩解及供述
被告人杨某供述：2016年，我与刘某洁因出租房子认识，后她只问过我深圳的房价，她朋友问过我惠州大亚湾的房价。2017年8月间，我和一个叫“老陈”的朋友去深圳龙岗为一对夫妻套现，我负责帮陈景劳把POS机和现金带过去，（当时）“老陈”在接电话，我就帮他们刷卡，刷完后我把现金和手续交给“老陈”就走了。别人找我套现的话，我就介绍陈景劳给他认识，刷成功的陈给我百分之四到五的利润。（公安机关给我辨认的）视频中交易21.8万元，是我帮别人套现的，不是房屋贷款的首付款。
五、鉴定意见
广东省惠州市惠阳区公安司法鉴定中心鉴定书，证实编号为“8321584”的收款收据杨某签名处指印1枚，与送检的杨某人员指纹卡上的右手食指指印样本是同一人所留，经已依法告知被告人杨某。
六、现场勘查记录
现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发现场位于惠州市惠阳区秋长街道办事处西湖村九州玉带湾营销中心，其中其外侧草坪照片经证人郑某辨认指认是其与被告人杨某刷卡交易的地点。
七、视频资料，证实被告人杨某用POS机刷卡21.8万元的情况。
上述证据经法庭举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，被告人杨某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额达人民币317500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨某案发后通过家属退赔部分赃款，酌情可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。
关于被告人杨某的辩解及其辩护人的辩护意见，1、关于被告人杨某的诈骗数额问题。诈骗罪的数额认定是被骗人基于错误认识而“自愿”实际交付的数额，本案中，被害人李某雯基于错误认识实际交付了港币7万元（折合人民币为59500元）、人民币25.8元，共计人民币317500元，上述事实有被害人陈述及辨认、被告人杨某签名并捺指印的收款收据、POS机刷卡的视频、指印的鉴定结论等证据证实，且上述证据能相互印证，故本案的诈骗数额应为被害人基于错误认识而实际交付的数额，即人民币317500元。至于被告人骗取财物后，如何处理并不影响诈骗数额的认定，故被告人杨某及其辩护人认为应以被告人杨某实际获得的43000元来认定犯罪数额理由不成立，不予采纳。2、在案证据显示本案的诈骗行为由被告人杨某一人实施，不存在共同犯罪，故辩护人认为被告人杨某是从犯理由不成立，不予采纳。3、辩护人认为被告人愿意退赃人民币2万元与查明的事实相符，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2023年11月6日止。罚金自判决生效之日起一个月内付清。）
二、被告人退赔的人民币2万元予以发还被害人李某雯，责令被告人杨某退赔被害人李某雯人民币297500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 汪惠强
人民陪审员 林冠超
人民陪审员 魏兴才
二〇一八年十月二十六日
书记员 杨燕珍
